江苏鑫**限公司与江苏飞**限公司、江苏飞**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江**有限公司（以下简称鑫洋装饰公司）诉被告江苏飞**限公司（以下简称飞**公司）、江苏飞**限公司（以下简称飞**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院分别于2013年1月15日、7月26日主持双方当事人进行了证据交换，2013年7月16日进行了公开开庭审理。原告鑫洋装饰公司的委托代理人殷力强参加了证据交换和公开开庭，被告飞**公司和飞**公司的共同委托代理人沈**参加证据交换和公开开庭，被告飞**公司和飞**公司的另一位共同委托代理人陈**到庭参加了公开开庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告鑫*装饰公司诉称，2010年11月15日，原告与两被告签订建筑装饰工程施工合同，约定飞**公司将位于丹阳**达集团内的丹阳金陵阅江国际大酒店装饰工程发包给原告施工。合同工期为360天，自2011年1月1日开工，于2011年12月31日竣工。合同总价款1亿元。合同同时约定，发包人向承包人提供履约担保，担保方式为：提供丹阳金陵阅江国际大酒店项目大楼房产抵押和由飞**公司保证担保。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同签订后11月30日前提供保证金500万元，汇入发包方指定账户。合同还对双方的权利义务、违约责任等事项作了约定。合同签订后，原告按约向飞**公司指定的账户汇入保证金500万元。但飞**公司未能按约履行合同约定的义务，至今未向原告提供经审图中心审查合格的装饰施工图纸，亦未办理施工许可证及其他相关审批手续。期间，原告多次向飞**公司发出工作联系单或信函，要求其履行上述义务，但飞**公司无正当理由拒不履行。在此期间，因丹阳金陵阅江国际大酒店土建工程尚未竣工，为使装饰工程尽早开工，原告从大局出发，同意承担土建未完工部分砌墙、墙面粉刷等项目，双方于2011年3月18日签订补充协议。约定该部分土建项目工期为自2011年3月15日起至2011年5月31日止，但因飞**公司的装饰施工方案迟迟未能确定，土建扫尾工程的工期也因此一再被延误。截至2011年10月补充协议项下已完工部分工程款累计958167.22元，飞**公司至今未付。飞**团作为建筑装饰工程施工合同的发包方，有义务提供施工所需的条件及办理相关审批手续。原告要求其提供合格的装饰施工图纸，办理施工许可证等相关审批手续于法有据。飞**公司不履行合同义务的行为已构成违约，导致原告无法施工，并给原告造成了重大经济损失，理应承担违约责任。飞**公司作为保证人应就某的全部损失承担连带责任。请求判令：1、解除原、被告于2010年11月15日签订的建筑装饰工程施工合同，两被告立即向原告返还保证金500万元，并承担至判决确定的返还日止的利息。2、两被告立即支付原告土建项目工程款958167.22元。3、本案诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告飞**公司辩称：双方签订装饰工程施工合同之前，经过多次洽谈、沟通，原告也多次派人到现场考察。原告认为酒店大楼已具备装修条件才签订了合同，并举行了开工仪式进场施工。后因原告根本没有装修五星级酒店的经验和能力，加上资金缺乏，无法履行合同。原告如要解除合同，根据合同约定原告应赔偿飞**团违约金1000万元，且给被告造成的其他损失，还应如实赔偿。根据补充协议的约定土建工程款应在合同履行完毕时一并结算，现合同尚未履行完毕，土建工程款不具备给付条件。因此，原告请求解除合同、退还保证金及利息以及给付土建工程款，没有法律依据。请求法院驳回原告诉讼请求。

被告**公司辩称：认可飞**公司的答辩意见，且飞**公司不应承担连带责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告鑫*装饰公司为支持其诉讼主张举证如下：

证据一、原告与被告签订的建筑装饰工程施工合同以及补充协议。合同的专用条款部分，关于图纸有明确的约定，飞**公司应当在合同签订后一周内提供全套的图纸。第八条第五款也明确约定飞**公司应当在开工前一周办理完施工所需的所有证件。补充协议约定了酒店土建的遗留工程由原告施工，结算方式是工程量据实结算。

被告质*认为，对建筑装饰工程施工合同以及补充协议的真实性没有异议。之后双方签订了一系列的补充协议，也将整个工程进行细化，约定所有的工作都由原告做。首先对装潢中的隔墙签订补充协议，约定本来就应该由乙方进行施工，工程砌墙结束后一次性付款，但原告没有将工程做结束。

证据二、工程资料收发册、会议纪要和工作联系单以及双方当事人之间的函件共计38页，主要证明飞**公司没有按约履行施工合同约定的义务，未向原告提供合格的施工图纸，也未办理施工许可证，期间原告多次催告，但至今未能办理。双方的函件也主要涉及合同无法履行的两个方面的原因：第一方面的原因主要是围绕图纸、相关证件没有办理，第二个方面的原因是酒店工程还有土建工程遗留问题没有处理，这些遗留问题不处理，装修工程无法开工。

被告质*认为，对有蔡**签字的工作联系单或者是相关函件的真实性没有异议，但所反映的内容有部分是真实的，有部分是不真实的，只是原告的单方主张或者提出的相关的要求。

证据三包括：1、质量验收记录12页，证明原告承接土建扫尾工程已经完成，都经过被告的验收，验收都是合格的。2、土建工程工程量的清单报价以及工程的签证单53页，证明原告承接的土建工程已完工部分总工程价是958167.22元。

被告质*认为，对工程质量验收记录和工程签证单的真实性无异议，工程量清单报价表是原告提出的，被告不认可，应委托相关事务所进行审计。

证据四、资金汇划记帐回单和收据，主要证明原告在2010年12月6日向被告指定帐户汇入保证金500万元。

被告质*认为，对这份证据真实性没有异议，但是从这份单据可以看出原告已经违约，因为合同约定是11月30日前将保证金汇入指定的帐户，但原告拖延至12月6日才汇。

被告飞**团为支持其诉讼主张举证如下：

证据一、建筑装饰工程施工合同（与原告提交的一样，其中通用条款部分没有提供），证明被告收取原告500万元保证金合法有据。

证据二、补充协议，证明该补充协议约定了施工结束一次性结算工程款，原告没有按照合同约定将工程做结束，现原告无权主张这部分的工程款。

证据三、建设工程设计合同一份，是被告委托原告进行水电、暖通、弱电综合布线、消防的设计。证明原告于2012年5月份提交该设计图纸，原告违约。

证据四、原告收取被告设计费的收款收据，证明设计合同已履行。

证据五、镇江公安局消防支队消防审核意见书一份，证明直到2012年7月30日才通过消防验收，而办理开工许可证必须先通过消防设计验收，这都是需要原告配合才能办理的。

证据六、双方签订的关于工程总承包及隔墙、设计工程实际施工的补充协议，其中第五条约定证明原告已免除了被告办理施工许可证的要求。

证据七、图纸签发单，证明原告已收到了装修图纸。

证据八、电梯采购确认单，证明装修合同已经实际履行。

证据九、土地证及房屋所有权证存根，证明工程是合法的。

证据十、被告向原告发送的函件（在原告所举证据内）证明原告没有继续施工。

原告质证认为，对被告飞**公司所举证据一至六真实性没有异议。但证据三建设工程设计合同是双方当事人之间的另一个法律关系，且根据该合同第三条，发包人应当在2010年12月30日向设计人提供建筑施工图、装饰设计施工图，事实上被告至今都未向原告提交通过审图中心审查合格的图纸。消防验收工作应由被告在开工前负责完成，而这份审核意见书出具的时间是在2012年7月13日，也就证明了被告违约的事实。证据六关于工程总承包及隔墙、设计工程实际施工的补充协议，该补充协议上工程名称为丹阳飞达之星酒店，与本案讼涉建筑装饰工程施工合同中约定的丹阳金陵阅江国际大酒店名称不一样，与本案没有关联性。且提供经审核合格的图纸和办理相关施工手续是被告的法定义务，也不能免除。对证据七图纸签发单，无法确认签名是谁，也没有工程名称和落款时间，不认可该签发单的真实性。证据八电梯采购单，与本案无关联性，不能证明装饰合同已履行。证据九土地证及房屋所有权证存根，所有权人为江苏**限公司，与本案两被告主体不一致，与本案无关。证据十被告的有关函件，只是被告的单方意见和主张，原告不予认可。

本院查明

本院经审理查明：2010年11月15日，鑫**公司与飞**公司、飞**公司签订建筑装饰工程施工合同一份。合同约定：飞**公司将位于丹阳**达集团内的丹阳金陵阅江国际大酒店装饰工程发包给鑫**公司施工。合同工期为360天，自2011年1月1日开工，于2011年12月31日竣工。合同价款1亿元。发包人于合同签字盖章生效后一周内向承包人提供全套施工图纸8套。由发包人办理的施工所需证件、批件于开工前一周内完成。合同同时约定，发包人向承包人提供履约担保，担保方式为：提供丹阳金陵阅江国际大酒店项目大楼房产抵押和由飞**公司保证担保。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同签订后11月30日前提供保证金500万元，汇入发包人指定的丹阳智**限公司账户，在工程进度达到一半时返还给承包方。合同还对双方的权利义务、违约责任等事项作了约定。

上述合同签订后，鑫**公司于2010年12月7日通过转账的方式向飞**公司指定的账户汇入保证金500万元。

2010年12月10日，鑫**公司与飞**公司签订建设工程设计合同一份。约定：飞**公司将丹阳飞达之星大酒店水电、暖通、弱电综合布线消防工程设计发包给鑫**公司。飞**公司于2010年12月30日向鑫**公司提供建筑施工图和装饰设计施工图。鑫**公司于2011年2月28日向飞**公司提交水电、暖通、弱电综合布线、消防设计图纸。设计费共计60万元，所有设计图纸在交付给飞**公司时，支付20万元设计费，其余40万元设计费在项目竣工后10日内一次付清。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签后，2011年3月24日，飞**公司支付鑫**公司设计费20万元。

2011年3月7日，鑫洋装饰公司向飞**公司发送工作联系单，提出不能按合同期限开工的主要原因有四点：一、请贵方敦促相关单位向我方提交正式的“中标通知书”。二、由于图纸至今没有完善，望提醒设计方尽快完善各项施工图纸，因我方承诺的消防、水电系统设计无法最终定稿，很多后续工作无法展开。三、尽快办理图纸审定、消防审定、施工许可证及相关手续，尽早提供我方5套以上经审定合格的齐全有效图纸和相关手续。四、尽快解决本工程土建项目的遗留问题的施工事宜。该工作联系单由飞**公司工程项目负责人蔡**于2011年3月14日签收。

2011年3月17日，鑫**公司再次向飞**公司发送工作联系函，提出飞**公司应提供完整的经过审核的有效装饰图纸、一至三层土建建筑图纸等存在十一个需要飞**公司解决的问题。同日，双方召开会议对鑫**公司提出的问题进行研究、沟通，并形成会议纪要。会议纪要载明：装饰图纸审核问题，飞**公司会重视落实，鑫**公司也需与装饰设计单位主动沟通；一至三层土建建筑图纸电子版早已发给了鑫**公司等内容。

2011年3月19日，鑫**公司与飞**公司就金陵阅江国际大酒店装饰工程施工前增加的土建项目签订补充协议一份。约定：1、增加项目名称：原土建未完工部分砌墙、墙面粉刷等未完成项目。2、合同价款：以签证记录为准。3、结算方式：工程量按实计算，单价及其他费用按甲方签证定价及甲方确认的有关规定计算。4、工期：2011年3月15日至2011年5月31日。5、付款方式：本协议增加项目的签证单在工程结束验收合格决算后开票进帐10日内付清。6、质量：合格。该协议签订后，鑫**公司陆续完成了部分增加工程，相应的工程均办理了分项工程检验质量验收，经监理单位验收合格。

2011年4月16日，鑫**公司向飞**公司发送工作联系单提出：由于装修图纸一直未能最终定稿，我部施工队伍进场施工已有一段时间，目前主要是抢抓土建扫尾工作。我项目部已在4月11日提出了一份砌墙材料单，要求4月15日前进场，但至今未有反映。墙体砌筑未完工，下一道工序的施工队伍无法进场（抹灰），更不能谈装修开工了，希望各位领导重点考虑，抓紧落实。

2011年6月25日，飞**公司工程项目负责人蔡**主持召开会议，专门请来了广州**公司的张*、陈*。会议内容为听取酒店管理公司对阅江大酒店装饰图纸的意见，会同设计、施工方商讨解决办法。会议对装修设计提出了酒店设计突出餐饮，以餐饮为特色拉动消费；负一层的洗浴、洗衣等有关布局取消，主要为餐饮和酒店管理服务等四点修改意见。确定酒店管理公司以最快的速度提出书面意见。装饰设计方在7月15日之前完成装饰设计修改方案。水电、暖通、消防、弱电、厨卫修改设计，待装饰设计方案修改确定后进行，争取在7月31日之前完成设计方案的修改。

2011年7月16日，鑫**公司向飞**公司发送工作联系单提出：金陵阅江大酒店土建扫尾工作延续施工两个多月，由于使用功能未能经酒店管理公司认可，局部变动无法确定，图纸再三改动，我方施工人员无法展开大面积施工，人员或增或减，无法按“土建扫尾工程协议”的时间完成土建施工。装修工程开工迫在眉睫，但许多事宜不从根本上解决，我方实难落实装饰工程事宜，如：（1）图纸最终决定方案何时完成？（2）图纸报审工作何时办理？（3）招、投标手续和开工手续何时办理结束？目前我方按图纸进行施工不能实现，局部施工对我方损失同样严重，希望贵方抓紧落实图纸方案和相关事宜，尽早完善相关工作，使工程施工早日步入正轨。

2011年8月14日，飞**公司组织鑫**公司、设**司等召开设计单位见面会形成会议纪要：1、应甲方要求，于2011年8月14日下召开设计单位见面会，会上，主设计方亮出了更改的设计方案（草图），但未经酒店管理公司最终确定，会上其他设计单位要求，标明图中防火区域，主设计方同意代标，口述不承担责任。2、会中，施工方提出厨房隔油池没有设计施工，问厨房设计单位是否要有计划安排。厨房设计和众设计单位一致认同要有该功能，并提出一些建议供甲方参考。设计单位和施工单位要求现设计方案一定要落实好酒店管理公司，并且必须经酒店管理公司认可，方可进行下一步设计，决不能再犯上次的错误。3、对8月12日夜间的一场暴雨，暴露出地下负一层内涝问题和主体楼房漏雨问题，向甲方提出了整改建议，要求必须解决外围排水系统存在的众多问题。4、空调设计方提出了空调是否采用冷热分管形式，要求甲方报朱国平决定。最后甲方要求主设计方把更改好的设计方案草图（电子版）转相关设计单位重新设计，尽早出图定稿、报审。最终会议没有做出任何决定性决策。

2011年10月4日，飞**公司向鑫**公司发送工作联系单提出：贵公司项目部编号B3－009工作联系单2011年10月4日收阅，现将有关事项回复如下：1、关于原设计轻钢龙骨隔墙，加气块砌墙的垂直运输费问题。可根据原图纸和现场实际变动部分的具体数量参考原定垂直运输费标准比例，在结算时由双方协商一并解决。2、修改图纸是否导致贵方经济损失问题，由于甲方、设计方和施工方及时配合，并没有影响到乙方现场施工，至于工期有所延误，甲方已认可，并未追究乙方的责任。3、关于乙方承担未完善土建工程的付款问题，2011年3月18日的补充协议双方约定明确，仍按协议执行为宜。4、关于图纸问题，由于贵方承担了水电、暖通、消防和弱电的设计任务，至今没有完成图纸设计。我方无法将图审等工作提到议事日程，请贵方要求设计单位抓紧落实合同承担的设计任务，以便加快完成图审等有关事宜。

2011年12月3日，鑫洋装饰公司向飞**公司董事长朱**寄送信函一封。信中提出：贵方原土建图纸未有消防审图意见报告书，严重影响了现在装修图纸审图申报和招投标工作的正常开展，至今也不能办理施工许可证等相关开工手续，双方的施工合同已签订一年时间，一直无法正常工作。我方前期投入的人力、物力、财力等费用损失严重，特别是我方提交的工程押金500万元，按合同应在半年内归还我方，至今过去一年了。工程何时能办理好施工许可证及开工等手续，仍是个未知数。希望贵公司与我公司共同协商处理相关事宜。我公司协助贵单位完善的扫尾工作前阶段已完成，工程结算资料也已交贵单位基建办，望酌情一并处理并解决为感。

2012年5月30日，鑫**公司再次致函飞**公司董事长朱国平。提出：我司于2011年12日诚寄信函一封，但贵司至今未有明确回复。期间，我司电话及派人与贵司接洽，贵司仍没有主动来人来函商洽此事。对我司的500万元保证金根本无退还之意，并拖欠我司土建扫尾工程劳务费90多万元。希望贵司接函后三日内就该工程合作事宜给予明确回复。

2012年6月2日，飞**公司回函鑫洋装饰公司：贵司承接我单位装修工程，合同签订已一年有余，在合同履行过程中，双方签订了委托设计合同、土建工程扫尾合同，现设计合同交付不久还没有审查完毕，土建工程合同约定贵方2011年5月份前完成，截止今天还没有完成。双方签订合同的背景贵方都是清楚明了的，全套装修图纸和电子版都已经提交给贵方，贵方有义务按图施工。保证金的退还、土建工程款的结算都是附条件的，希望贵公司仔细阅读合同所有条款后约定时间与我协商和沟通。

另查明，飞**公司（甲方）与鑫*装饰公司（乙方）还曾签订补充协议一份，该协议未落款签署日期。协议约定：双方就丹阳飞达之星（五星级）工程总承包及隔墙、设计（水电、暖通、弱电综布线、消防）工程实际施工合同，经双方协商一致，签订补充协议，共同执行。其中第二条：房间隔墙土建完善事宜，双方议定由乙方抓紧进行，力争在两个月内完成。第三条：图纸完善事宜，双方议定由甲方督促设计单位抓紧进行，力争在短期内完成。现乙方可以按图施工，乙方发现有不合理的方面，可以继续建议甲方变更，甲方认为如需变更，进行书面确认。第五条：双方商定，不在（再）办理相关开工手续，如发生被政府部门查处，由甲方出面协调解决。无法解决的，办理开工等相关手续（开工许可证等）的办理事宜，由乙方办理甲方全力配合。第六条：经乙方申请甲方同意，甲方同意整个工程的工期向后顺延3个月。第七条：乙方要尽快将整个工程图纸进行预算和施工前的消化处理，做到与设计单位的无缝对接。第八条：消防事宜由甲方办理，相关图纸已委托乙方设计，乙方应及时提供。协议还对其他事项进行了约定。

审理中，原告申请对其所施工的原土建未完工部分砌墙、墙面粉刷等未完成项目的工程造价进行鉴定。本院依法委托江苏德道天**询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2013年5月2日出具天诚造价（2013）第006号工程造价咨询报告书，鉴定工程造价为887431.82元。为此，原告支付鉴定费15000元。经质证，原告对该工程造价咨询报告无异议，认可工程造价的鉴定结论。被告飞**公司提出，因为是清包工程，相关规费不应计算在造价内。对此，鉴定机构答复相关规费属于不可竞争费用，应当计取，并提供了镇江市建设局镇政建（2009）140号文件作为依据。

另外，审理中被告飞**公司曾提出反诉，后未能在本院通知的期限内交纳反诉费和提供交费凭证。

经双方当事人确认，本案存在争议的问题为：一、双方当事人之间所签订的建筑装饰工程施工合同是否合法有效；二、如果建筑装饰工程施工合同合法有效，原告鑫洋装饰公司请求解除合同是否应予支持；三、原告鑫洋装饰公司请求被告支付补充协议中增加工程的工程款，是否应予支持；四、如果合同无效或被解除，飞**公司作为保证人是否有退还保证金及支付工某甲

关于争议问题一，双方当事人之间所签订的建筑装饰工程施工合同是否合法有效的问题。

本院认为

本院认为，飞**公司与鑫**公司签订建筑装饰工程施工合同，将位于飞**公司内的丹阳金陵阅江国际大酒店的内部装饰工程发包给鑫**公司施工。原、被告双方当事人签订建筑装饰工程施工合同约定对该大楼内部进行装饰施工，系当事人的真实意思表示，也不存在违反法律、法规的情形。因此，飞**公司、飞**公司与鑫**公司签订建筑装饰工程施工合同合法有效。

关于争议问题二，原告鑫洋装饰公司请求解除合同是否应予支持的问题。

本院认为，原告鑫**公司请求依据法律规定解除合同，该请求是否应予支持，需要审查的是其请求是否具备了解除该合同的事由。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项规定，发包人不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，根据建筑装饰工程施工合同的约定，飞**公司应于合同签字盖章生效后一周内提供全套施工图纸8套，并于开工前一周办理完成施工所需证件。根据查明事实，合同约定的工期为360天，开工日期为2011年1月1日。自2011年3月起一年多的时间里，鑫**公司通过工程联系单、会议、信函等方式多次向飞**公司提出尽快办理施工图审核和施工许可证等手续。直至鑫**公司提起本案诉讼，飞**公司仍未能办理完成施工图的审核和施工许可证等手续，以致鑫**公司无法施工，且明显超出了合理的期限。因此，原告鑫**公司请求解除该建筑装饰工程施工合同，符合法律规定，应予支持。

根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按国家有关规定向工程所在地县及以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。同时，该法第八条规定了申请领取施工许可证应具备的条件，其中第（五）项为有满足施工需要的施工图纸及技术资料。《建设工程质量管理条件》第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。可见，将施工图设计文件进行报审以及办理施工许可证是建设单位的法定义务，施工图设计文件未经审核批准、未办理施工许可证，承包单位依法不得施工。因此，飞**公司提出施工图纸其已确认，无需经过审核，根据补充协议的约定施工许可证应由鑫**公司办理的抗辩理由，于法不符，本院不予采纳。同时，被告飞**公司提出鑫**公司无故停工的抗辩理由，因施工图设计文件未经审核批准、未办理施工许可证，承包单位依法不得施工，故该抗辩理由亦与事实不符，本院不予采纳。

关于争议问题三、原告鑫洋装饰公司请求被告支付补充协议中增加工程的工程款，是否应予支持的问题。

本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，鑫洋装饰公司履行补充协议所完成的增加工程，经发包**团公司签字确认。现合同予以解除，承包人鑫洋装饰公司主张该部分工程款，依法应予支持。关于工程款数额，经本院依法委托鉴定为887431.82元。虽然飞**公司对该鉴定报告提出异议，但鉴定机构对该异议给予了充分的解答，并提供了依据。经审查，本院确认该鉴定报告的真实性、合法性，并采纳该鉴定结论，确认该工程工程款为887431.82元。

关于争议问题四、如果合同无效或被解除，飞**公司作为保证人是否有退还保证金及支付工某乙

本院认为，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担民事责任仍应承担担保责任。本案中，根据三方当事人签订的建筑装饰工程施工合同的约定，飞**公司与鑫**公司之间是建设工程施工合同关系，飞**公司与鑫**公司之间形成了保证合同关系，飞**公司是保证人，对飞**公司因履行建筑装饰工程施工合同而应对鑫**公司承担的民事责任承担担保责任。建筑装饰工程施工合同是主合同，保证合同是从合同。现建筑装饰工程施工合同予以解除，飞**公司应承担向鑫**公司退还履约保证金及支付工程款的责任，根据上述法律规定，飞**公司对此应承担担保责任。因合同中未对保证方式约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，飞**公司对飞**公司退还鑫**公司保证金及支付工程款的义务承担连带责任。

综上所述，原告鑫洋装饰公司请求解除双方当事人之间签订建筑装饰工程施工合同，符合法律规定，应予支持。合同解除后，飞**公司应向鑫洋装饰公司退还500万元的保证金及自2010年12月7日起至返还之日止的同期银行贷款利息。同时，飞**公司还应向鑫洋装饰公司支付工程款887431.82元。飞**公司对飞**公司的上述义务承担连带责任。飞**公司于审理中提出反诉，但未能在本院规定的期限内交纳反诉案件受理费，依法按自动撤回反诉处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《建设工程质量管理条例》第十一条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、江苏鑫**限公司与江苏飞**限公司于2010年11月15日签订的建筑装饰工程施工合同予以解除。

二、江苏飞**限公司于本判决生效后10日内返还江苏鑫**限公司保证金500万元和该保证金自2010年12月7日起自至本判决确认的还款日止，按中**银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息。

三、江苏飞**限公司于本判决生效后10日内支付江苏鑫**限公司工程款887431.82元。

四、江苏飞**限公司对上述二、三两项中江苏**有限公司的付款义务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53587元、诉讼保全费5000元、鉴定费15000元，合计73587元，由江苏鑫**限公司负担10000元，由江苏飞**限公司、江苏飞**限公司负担63587元，该款项已由江苏鑫**限公司预交，江苏飞**限公司、江苏飞**限公司与前述案款一并给付江苏鑫**限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本两份，上诉于江苏**民法院，同时应根据《诉讼费用交纳办法》向江苏**民法院预交相应的上诉案件受理费。（详见上诉须知）

江苏**民法院开户行：农业银**西路支行，账号：03×××75。

裁判日期

二〇一四年三月二十日