蚌埠**有限公司与黄**、浙江**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
审理经过
再审申请人**有限公司（以下简称八**公司）因与被申请人黄**、浙江**限公司（以下简称耀**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州**民法院（2012）浙杭民终字第769号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人称/抗诉机关称
八**公司申请再审称：1.黄**与耀**司之间没有书面的转包协议，耀**司亦否认其将案涉工程转包给黄**，故二审认定黄**系实际施工人是错误的。2.黄**在起诉时自认已领取工程款为210万元，后其在庭审中反悔，但未提交任何证据，故原判认定其已收工程款为143万余元系错误的。3.二审确认八**公司已付工程款为139万余元是错误的。4.原判漏列朱**为本案当事人，系程序错误。5.原判管辖错误。八**公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项之规定申请再审。
本院认为
本院认为：案涉八**公司新建厂区工程由八**公司发包，耀**司承包。现黄**以该工程实际施工人身份向耀**司及八**公司主张相应工程款。故本案争议焦点在于：（一）案涉工程是否由黄**实际组织施工。（二）八**公司已支付工程款及黄**已收取工程款的具体金额。
（一）关于实际施工人。首先，耀**司在诉讼过程中自认该工程项目非其组织施工；其次，案涉协议书、关于终止合同的协议、工程款结算依据、结算约定、工程进度款支付意见等一系列协议有黄**参与订立；再则，施工过程中，黄**曾向八**公司领取部分工程进度款，也曾出具欠条，由八**公司代付材料款及租金后在工程进度款中扣减；最后，朱**曾领取工程款10万元交由黄**用于发放工人工资。综合前述事实，在各方当事人均未能举证证明尚存其他施工人之情形下，黄**系案涉工程实际施工人的事实高度概然，二审予以认定，并无不当。
（二）关于八**公司已支付工程款及黄**已收取工程款的具体金额。耀**司曾书面要求八**公司“全部工程款必须汇入公司指定账户”，现八**公司主张其已付工程款为300万元，但其中大多数系以现金形式支付给朱**并由朱**出具相关收据。该付款方式与耀**司明示的付款方式不符，故对耀**司及黄**未予认可的款项，实难认定为八**公司已付工程款。原判根据黄**自认，确定八**公司已付工程款为1397325元，并无不当。至于黄**已收工程款，由于其认可耀**司支付的工人工资35000元可从工程款中扣除，二审在前述1397325元的基础上认定其已收工程款为1432325元，亦无不当。八**公司提出，根据黄**一审诉状内容及证据目录上关于“工程款支付明细”的证明目的，可以表明其自认已收取八**公司工程款为210余万元，故二审关于八**公司已付工程款及黄**已收工程款金额的认定是错误的。经审查，黄**起诉时诉请两被申请人支付工程余款2161536元及利息损失，后又根据司法鉴定变更诉请为“判令两被告立即支付原告建设工程余款人民币2416412元（3263737-1047325元＋200000元u003d2416412元）及工程款利息损失”，足以表明，其起诉时自认的已收工程款不可能为210余万元；在一审庭审过程中，黄**亦已明确“工程款支付明细”拟证明八**公司已向耀**司支付了工程款210万元，而非其已收取八**公司工程款210万元；而对耀**司而言，由于“工程款支付明细”系黄**单方制作，未经耀**司确认，故仅凭该证据，尚不足以认定八**公司已向耀**司支付工程款210万元；至于起诉书，其相关表述语意不清，存在岐义，亦不足以认定黄**自认已收工程款为210万元。综上，八**公司关于其已付工程款及黄**已收工程款具体金额的主张均与事实不符，难以成立。
（三）关于程序问题。**公司提出，原判未追加朱**为诉讼当事人，系程序违法。然耀**司曾以书面形式委托朱**为案涉工程的负责人，故朱**应系耀**司的委托代理人，其行为代表耀**司，所产生的法律责任亦由耀**司承担，黄**选择向耀**司起诉，符合法律规定，原判未追加朱**为诉讼当事人，程序上并无不当。**公司又主张本案管辖错误，然根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十四条之规定，修改前的民事诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项规定的“管辖错误”是指违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情况，本案并不存在上述情形，且管辖权问题亦不属于现行民事诉讼法规定的再审事由，故对管辖权问题，本院不予审查。
综上，八**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
再审裁判结果
驳回蚌埠**有限公司的再审申请。
（本页无正文）
裁判日期
二〇一三年四月九日
