赵**与浙江中**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告赵**为与被告浙江中**限公司（以下简称为中**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年2月28日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年4月11日、5月22日及6月7日公开开庭进行了审理。原告赵**的委托代理人赵**、谭**，被告中**司的委托代理人徐*、马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告赵**诉称，2007年，被告中标承建杭州**中心批发交易市场工程。2008年，被告与建设单位杭州**中心批发交易市场有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建工程。上述《建设工程施工合同》签订后，被告与原告签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》一份，约定由原告承包施工工程。上述合同签订后，工程于2008年1月28日开工。工程开工后，由于钢筋、水泥等主要材料价格及人工价格大幅度上涨，造成材料采购供应困难，工程资金十分紧张，工程施工进度也因此受到较大影响。2008年5月、2008年6月，原告与被告多次打报告给建设单位，要求对大幅上涨的材料费用和人工费用等进行补差，但均未果。其后，被告与建设单位又签订补充合同一份，约定工程水电费用单价按当地实际价格结算。但最终，工程结算审核报告中未按照合同约定及工程实际情况对材料、人工进行补差，也未按补充合同的约定按实结算水电费用。为此，原告承受了数百万的经济损失，工程严重亏损。2009年3月16日，工程经竣工验收合格。工程竣工后，经建设单位确认，工程质量合格，工期满足建设单位要求，安全、文明、环境等措施项目按照招标文件落实到位，项目班组人员到位率达到投标承诺要求。虽然工程早已于2009年竣工并投入使用，但是直至2011年1月20日，杭州天**限公司才出具工程结算审核报告，审定工程结算造价仅为69023595元。根据该工程审价结果，在扣除质量保修金2083895.20元、原告向建设单位的借款利息195228.25元、工程税费2583718.97元、工程保险费84732.87元，被告还应当向原告支付64076019.71元。原告为尽早拿到工程款，尽量减少损失，多次要求被告付款，但被告仅向原告支付62143359.05元，尚欠1932660.66元。原告认为，根据相关法律规定，原、被告签订的《项目施工管理经济责任内部承包合同》违反了法律的相关规定，应为无效合同，而且被告没有参与工程施工与管理，还扣下了原本早应该支付给原告的工程款，导致原告受到了巨大的经济损失。另，被告在案件审理中提交的承诺书，该承诺书中的“赵**”三字非原告本人所签，浙江华**限公司的公章也不真实。为此，原告诉至本院，要求判决：1、被告向原告支付工程款1932660.66元及其逾期付款利息117382.76元（利息暂自2011年2月5日计算至2012年2月21日，并实际计算至被告实际付款之日）；2、撤销被告提供的赵**签字、浙江华**限公司盖章的2011年5月3日的承诺书。

被告辩称

被告中**司辩称，1、内部承包合同系双方在自愿、平等的基础上签订，也未侵害第三人的合法权益，原告自己在签订合同时也明知法律后果，且在合同签订后，双方经过结算后也实际履行完毕，故内部承包合同应为合法、有效。2、被告和业主单位之间的结算原告本身并无异议，被告对审价报告的签字均事先征得原告同意，不存在因被告的原因使原告受到损失的事实；被告也全程参与了整个工程的管理，包括对资金的管理和技术上的支持，原告诉称被告未实际参与工程管理与事实不符。3、根据双方合同约定的条款，被告已交纳了25%的企业所得税，其中0.3%应由原告承担；管理费应由原告向被告交纳；原告施工的工程未达到双标化样板工程，应由被告扣除按原告完成产值的1%的质量保证金。综上，被告认为原告的诉讼请求无事实依据，要求法院驳回原告的全部诉讼请求。

原告赵**为证明其主张，向本院提供了下列证据：1、《项目施工管理经济责任内部承包合同》及《建设工程施工合同》各一份，拟证明被告承包工程后，又将该工程内部承包给原告；2、结算审核报告一份，拟证明2011年1月20日，由建设单位委托的杭州天**限公司出具的工程结算审核报告，该报告中确定造价为69023595元，该报告中就补差和水电费均未按实结算，使原告受到了较大损失；3、2011年5月5日的对账单一份、保险业专用发票一份、浙江省非税收入统一票据一份、税收通用缴款书21份、付款审批单一份，拟证明被告尚欠原告款项1932660.66元的事实；4、关于主要建筑材料价格涨幅较大及水泥采购供应异常的请示报告一份、调价报告三份，拟证明原、被告多次打报告要求对上涨的材料费和人工费进行补差，并相应顺延工程工期的事实；5、补充合同一份，拟证明案涉工程最终结算未对材料及人工进行补差，也未按补充合同约定按实结算水电费用，给原告造成了数百万经济损失的事实。

本院查明

经庭审质证，被告对于原告提供的第1组证据的真实性无异议，本院亦予以确认。对于第2份证据的真实性无异议，但认为被告盖章前经过了原告的确认；本院确认案涉工程的工程造价为69023595元的事实。对于第3组证据，被告对于其真实性均无异议，但对于原告欲证明的事实有异议；本院对于该组证据的真实性均予以确认，但不能证明被告尚欠原告工程款1932660.66元的事实。对于第4组证据，被告对于其真实性存有异议；本院认为，该组证据与本案不具有关联性，故不予确认。对于第5份证据，被告对于其真实性无异议；本院认为，该份证据与本案不具有关联性，故不予确认。

被告中**司为证明其主张，向本院提供了下列证据：1、2011年1月20日的便条一份，拟证明原告财务人员将结算审核定案表等材料送到被告处要求盖章的事实；2、2011年5月的承诺书一份，拟证明原告认可工程款已全部收到且工程款项已结算完成的事实；3、支票存根7份、电子转账凭证一份、付款审批单8份，拟证明被告支付原告工程款的事实；4、2011年5月6日的支票存根及付款审批单各一份，拟证明被告在双方对帐后的第2天，即向原告支付了工程余款614078.27元；5、2011年6月8日的支票存根及付款审批单各一份、2011年8月19日的进账单一份、2011年8月23日的支票存根及付款审批单各一份，拟证明在双方对帐并结清款项后，被告将收取的100万元保证金返还给原告；6、委托收款凭证两份，拟证明原、被告双方的内部承包合同约定0.3%的企业所得税，税率为盈利的25%，其中的0.3%的企业所得税由被告于2011年7月18日代为缴纳的事实；7、民事起诉状、传票、企业基本情况、冻结财产清单、民事裁定书各一份，拟证明原告在内部承包期间发生的诉讼，被告应承担的金额最终应由原告承担。

经庭审质证，原告对于被告提供的第1份证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；本院认为，该份证据与本案不具有关联性，故不予确认。对于第2份证据，原告认为该承诺书中的“赵**”的签名及浙江华**限公司的公章均不真实，且在2011年5月5日对帐后，被告仍在支付工程款，故对于其关联性也不予确认；本院认为，2011年5月5日的对账单的形成时间迟于该承诺书，而对账单的内容包括被告已支付的款项、应扣除的款项等内容，故从对账单来看，从对账前，双方尚未进行结算，故该份承诺书本身并不能证明原、被告之间的结算已经完成，双方之间的债权债务已清结的事实，故本院对于该份证据不予确认。对于第3组证据，原告对于其真实性无异议，本院亦予以确认。对于第4组证据，原告对于其真实性无异议，但认为该份证据恰恰证明了被告提交的承诺书不能证明双方之间已结算完成的事实；本院对于被告支付该笔款项的事实予以确认。对于第5组证据，原告对于其真实性无异议，本院亦予以确认。对于第6组证据，原告对于其真实性、合法性及关联性均有异议，认为从被告缴纳税款的时间、金额均与案涉工程无涉；本院认为，该份证据仅能证明被告缴纳了企业所得税，但不能证明被告缴纳了个调税的事实，与本案并不具有关联性，故本院不予确认。对于第7组证据，原告认为与本案不具有关联性；本院认为，该组证据与本案不具有关联性，故不予确认。

综合对于上述证据的认证及原、被告在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：

2008年，被告将其总包的杭州**中心批发交易市场交易区工程，又以内部承包的方式将该工程交由原告施工，为此，原、被告签订了《项目施工管理经济责任内部承包合同》一份，约定：工程名称为杭州**中心批发交易市场交易区，工程地点位于杭州市余杭区良渚南庄兜村，承包范围为施工图范围内的建筑工程，承包期限从项目部成立时始至按《建设工程施工合同》履约完成止。工程结算约定为根据审价部门审定的工程总造价，被告收取工程总造价的1.8%作为管理费用（包括0.3%个调税），工程合同总造价54666368元，暂定应上缴款98.4万元，工程总造价有变动的，以竣工结（决）算为准；管理费用以每月实际完成的工程进度款按比例扣除，工程竣工时结清，税金由被告代交；与该工程发生的所有费用均由原告承担，原告享有取得承包项目剩余经济效益的权利；所有工程款必须汇入被告指定账户，预留工程款的10%作为管理费、税金、业务开支等的保证金，余款根据专款专用的原则在财务监督下由原告自主支配，但原告的账目由被告派专人统一管理；被告预提的10%保证金费用包括1、按原告完成产值所应上缴被告的管理费用；2、按原告完成产值1%提取双标化、安全的质量保证金；3、按工程价款内的营业税金及附加费、带征税。工程必须达到双标化样板工地。合同并就施工组织和管理、工程合同履约率和工期等相关事项作了约定。

上述内部承包合同签订后，原告即进场施工。工程施工完成后，业主杭州粮油**场有限公司委托杭州天**限公司对案涉工程的造价进行了审定，经审核后确认工程造价为69023595元，并由被告签章确认。

另查明，被告已支付原告工程款为64811810.89元，其中最后一笔款项的支付时间为2011年5月7日，支付的金额为614078.27元。

再查明，原告赵**非被告单位的职工。

本院认为

本院认为，原告赵**并非被告单位的职工，其作为实际施工人借用被告单位的资质承接工程，已违反了法律的强制性规定，因此，双方签订的《项目施工管理经济责任内部承包合同》系无效合同。本案的争议焦点为在上述合同确认无效后，双方在合同中约定的管理费应否返还、被告能否扣除0.3%的个调税、被告是否可以扣除案涉工程未达到双标化的质量保证金。

对于本案的第一个争议问题，本院认为，没有资质的实际施工人不得借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程作为法律的强制性规定，应为原、被告所明知。在双方明知的情况下，原告仍借用被告的资质承揽工程，被告仍出借资质收取管理费用，故被告依据双方合同约定已收取的管理费用1035353.93元（69023595＊1.5%）应为非法所得，双方签订的合同虽然无效，但该非法所得不属于合同无效之下双方应返还的财产的范围，故原告要求被告返还管理费的该项诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。

对于本案的第二个争议焦点，本院认为，双方已在合同中明确约定0.3%的个调税，该个调税应为个人所得税，因原告并非被告单位的职工，且个人所得税应在工程所在地税务机关缴纳，现被告无证据证明其已代为缴纳，应由原告依照税法规定按其承包案涉工程的实际收入予以缴纳，被告在工程款中予以扣除无法律依据，应予以返还，具体返还的金额为207070.79元（69023595＊0.3%），故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告辩称0.3%的个调税实际应为企业所得税，但与合同约定不符，且被告亦未提供其他证据证明该事实，故对于被告的辩称不予采信。

对于本案的第三个争议焦点，本院认为，双方签订的内部承包合同虽然无效，但是关于原告可取得的工程款，仍应参照合同之约定。根据双方在内部承包合同中之约定，原告实际施工的工程在安全和文明施工上应达到双标化，此应为原告可取得该部分工程款的前提，而原告并未提供证据证明其实际施工的工程已取得了双标化，故即便合同无效，原告也不能据此要求被告返还该部分款项。因此，本院对于原告的该项诉讼请求，也依法不予支持。

对于原告要求被告支付逾期支付工程款利息的诉讼请求，因原、被告在内部承包合同中未约定被告的付款时间，故应以原告主张之日，即以起诉之日计算；原告主张按被告和业主在《建设工程施工合同》中约定的付款时间起算利息，无事实依据。至于计算利息的工程款本金，应以207070.79元为基数，故对于原告的该项诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。

对于原告要求撤销被告提供的赵**签字、浙江华**限公司盖章的2011年5月3日的承诺书的诉讼请求，本院认为，原告的该项诉讼请求在本质上系对于签名和签章真实性的否认，对上述事实的否认，原告不宜也不必要通过诉讼的形式提出，故为不当之诉讼请求，本院对于原告的该项诉讼请求依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、浙江中**限公司支付赵**工程款人民币207070.79元，于本判决生效后十日内付清。

二、浙江中**限公司支付赵**上述工程款自2012年2月28日起至本判决确定付款之日止的逾期付款利息（按银行同期借款利率计算）。

三、驳回原告赵**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币23200元，由原告赵**负担人民币18794元，被告浙江中**限公司负担人民币4406元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费人民币23200元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一二年六月十五日