浙江**限公司与中国建**有限公司上**公司、宁波杭州**发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江新达建设**工程局有限公司上**公司（以下简称上**公司）、宁波杭州**发有限公司（以下简称利时公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月12日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员王**独任审判，于同年9月26日公开开庭进行了审理。因原告申请，本院于同年8月19日作出（2013）甬慈民初字第926-1号民事裁定，并于同年8月20日冻结被告上**公司在其开户银行账户内的相应存款。因案情复杂，本院于同年11月8日作出（2013）甬慈民初字第926-2号民事裁定，将本案转为普通程序。后本院依法组成合议庭，分别于2014年1月27日和4月9日公开开庭进行了审理。因原告申请，本院于2014年2月19日作出（2013）甬慈民初字第926-3号民事裁定，并于同日继续冻结被告上**公司在其开户银行账户内的相应存款。原告委托代理人余**、被告上**公司的委托代理人边疆、被**公司的委托代理人龚*参加了三次庭审，被告上**公司的委托代理人李**参加了第一次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：原告与两被告于2011年3月签订宁波杭州湾新江厦广场商业地块及住宅地块围护桩、工程桩工程施工合同后，原告依约完成施工。经被告利**司委托，宁波正**有限公司于2012年11月14日审定工程造价12592830元，确定原告与被告上海分公司结算工程款11787343元。被告上海分公司已支付工程进度款660万元，被告利**司将其以宁波**限公司名义开发的利时金融大厦商品房八套折抵工程款282.5万元，两被告共计支付工程款9425000元，尚欠原告工程款1772975.85元。按合同以及原告与被告利**司签订的桩基工程款支付协议书约定，两被告应于2012年12月31日支付工程款至95%。经原告多次催讨，两被告均置之不理。请求判令被告上海分公司支付工程进度款1772975.85元，并支付以该款为基数按日万分之五计算的逾期付款利息损失给原告；由被告利**司承担连带责任。诉讼期间，原告以工程质量保修金于2013年11月30日到期为由增加诉讼请求，要求被告上海分公司支付工程质量保修金589708元及从2013年12月1日起至实际履行日止按日万分之五计算的逾期付款利息损失给原告；由被告利**司承担连带责任。

被告辩称

被告上**公司在答辩期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：对工程审定价12592830元、已收到原告提供的金额为1050万元的建筑业统一发票无异议。但原告起诉的付款条件尚未成就，原告经被告利**司指定分包了涉案桩基工程，按照原告与两被告签订的合同约定，原告应将付款申请资料交被告上**公司，由被告上**公司提交被告利**司审核，被告利**司在收到付款申请21个日历天内审核完毕并付款，被告上**公司在收款后15天内支付原告。因此，付款条件是原告与被告上**公司达成结算，被告利**司付款给被告上**公司，再由被告上**公司扣除管理费后支付原告。目前，被告上**公司共收到被告利**司支付的桩基工程款10825000元（已付工程款800万元、以房抵款2825000元），被告上**公司扣除管理费1185541元、原告造成的损失214459元后，已将余款9425000支付给原告。原告造成被告上**公司的各种损失，即原告不服从管理及违规操作应扣款25000元、小应变测试进度严重滞后造成窝工损失30万元、原告员工死亡事故赔偿款11万元、原告起诉造成损失5万元，应在结算时予以扣除。现原告未与被告上**公司予以结算，被告上**公司在未收到被告利**司支付桩基工程款的情况下没有付款义务。被告上**公司不认可原告与被告利**司签订的工程款支付协议书，该协议书对被告上**公司没有约束力。被告上**公司保留向原告追诉窝工损失及因原告起诉造成损失的权利。请求判令驳回原告对被告上**公司的诉讼请求。

被告利**司在答辩期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：对原告提前完成桩基工程、工程审定价12592830元和原告已提供给被告上海分公司金额为1050万元的建筑业统一发票均无异议。但被告利**司在三方合同中仅作为见证方，与原告之间不存在直接的款项结算关系，被告利**司与原告签订的工程款支付协议书中也无被告利**司直接支付工程款给原告的约定。原告请求支付工程款不符合约定条件，按三方合同和原告与被告利**司签订的工程款支付协议书约定，支付工程款至95%以上的条件是原告必须提供全额发票，现原告未提供全额发票；按三方合同约定被告利**司与被告上海分公司之间结算桩基工程款，原告与被告上海分公司之间结算桩基工程款，原告与被告利**司之间不发生直接结算和合同关系。按原告与被告利**司签订的工程款支付协议书约定，被告利**司支付被告上海分公司工程质量保修金的条件是工程无重大质量问题，现工程尚未经竣工验收，是否存在重大质量问题尚不清楚，故原告诉请支付工程质量保修金的条件未成就；按该协议书约定原告提交资料逾期2个月，被告利**司需在桩基工程款中扣除每天1万元的违约金。被告利**司已支付被告上海分公司桩基工程款10825000元（已付工程款800万元、以房抵款2825000元）。原告请求被告利**司承担连带责任无法律依据。请求判令驳回原告对被告利**司的诉讼请求。

原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实举证如下：

A1.宁波利**广场基坑支护桩、工程桩施工合同一份，证明原告与两被告三方签订合同的事实；

A2.宁波利时杭州湾房款抵工程款三方协议书一份，证明两被告将原告应付购房款抵扣工程款；

A3.杭州**江厦广场桩基工程款支付协议书一份，证明被告利**司承诺支付工程款；

A4.工程资料交付收据一份，证明原告已交付工程资料；

A5.工程结算审核定单及利时杭州湾新区新江厦广场（一期）桩基工程结算单三份，证明工程经审核定价并结算；

A6.利时工程签证单一份，证明工程经过整改；

A7.催款函二份及快递单四份，证明原告催讨工程款；

A8.桩基工程结算书一份，证明原告与被告上海分公司的工程结算价款为11787343元；

A9.质保金支付审批表一份，证明原告要求支付工程质量保修金589708元；

A10.2014年2月13日建筑业统一发票一份，证明原告已提供全额发票；

A11.桩基工程验收记录一份，证明工程验收时间。

被告上海分公司对反驳原告的诉讼请求所依据的事实举证如下：

B1.2011年8月6日工作联系单一份，证明原告对施工材料未按约进行检测等，对原告处以罚款2万元；

B2.2011年8月16日工程处罚通知单及照片各一份，证明原告不服从管理，对原告处以罚款5000元；

B3.2011年3月21日人民调解协议、收据各一份，证明原告员工周**于2013年3月6日在工地上非正常死亡，被告上海分公司垫付死者家属赔偿款11万元；

B4.2011年10月24日工作联系单二份、2011年10月26日工作联系单一份，证明原告未及时做工程小应变测试，被告上海分公司对由此造成的窝工损失保留追诉的权利；

B5.工作联系函一份，证明被告上海分公司在接到原告的催款函后，致函原告就工伤事故赔偿、罚款等进行结算；

B6.联系函及快递单各一份，证明被告上海分公司在原告起诉后，致函原告对在施工期间不服从管理应扣款2.5万元、小应变测试严重滞后造成窝工损失30万元、原告起诉造成损失5万元、工伤事故赔偿款11万元进行结算；

B7.工程质量验收备案证明一份，证明工程验收时间；

B8.杭**江厦广场商业地块建设工程承包合同一份，证明被告上海分**时公司签订了由被告上海分公司承包建设杭**江厦广场商业地块项目工程合同。

被告利**司未举证。

因被告上海分公司申请，本院向杭州湾新区司法所核实证据B3即人民调解协议、收据具有真实性，向杭州**出所调查并无周海泉非正常死亡的档案资料。

对原告所举证据，被告上**公司的质证意见为：对证据A1、A2、A4、A5、A6、A7、A8均无异议。对证据A3虽无异议，但认为未经被告上**公司确认，不予认可。对证据A9，认为是原告与被告利**司之间的约定，与被告上**公司无关。对证据A10，认为不能用于抵扣税，已退回给原告。对证据A11的真实性无异议，但认为只有经工程质监部门备案才能证明工程验收合格。被告利**司的质证意见为：对证据A1的真实性无异议，但认为不能证明被告利**司直接向原告支付工程款。对证据A2、A3的真实性无异议，但认为证据A3明确约定支付工程款的条件是原告先提供发票。对证据A4的真实性无异议，但原告提交资料逾期应承担违约责任。对证据A5的真实性无异议。对证据A6、A7、A8均无异议。对证据A9认为是原告单方制作不予认可。对证据A10不清楚。对证据A11的真实性无异议，但认为未经业主即被告利**司确认，不能证明工程经验收合格。

对被告上海分公司所举证据，原告的质证意见为：对证据B7、B8无异议，对其余证据的三性均不予确认。被告利**司的质证意见为：对证据B3、B4、B7、B8均无异议；对其余证据均不清楚。

对本院向杭州湾新区司法所核实证据B3即人民调解协议、收据具有真实性及向杭州湾新区派出所调查并无周海泉非正常死亡的档案资料，原告和两被告均无异议。

本院查明

本院综合认证意见认为：各方当事人对本院向杭州湾新区司法所核实证据B3即人民调解协议、收据具有真实性及向杭州湾新区派出所调查并无周海泉非正常死亡的档案资料均无异议，故对本院调查的事实予以认定。证据A1与B8能相互印证，予以认定，证实被告上海分公司向被告利**司承包建设杭州湾新江厦广场商业地块项目工程后，原告经被告利**司指定向被告上海分公司分包涉案桩基工程等事实。两被告对证据A2、A6、A7、A8均无异议，故对该些证据予以认定。被告利**司对证据A4、A5的真实性均无异议，被告上海分公司对该些证据也均无异议，故对该些证据予以认定。对证据A3，被告上海分公司认为未经其确认不予认可；被告利**司虽对真实性无异议，但认为不能证明被告利**司直接向原告支付工程款。本院经审查认为，证据A3系原告与被告利**司之间作出的约定，与被告上海分公司无关，也不能证明被告利**司承诺直接向原告支付工程款，又与原告关于由被告利**司承担连带责任的请求无关联性，故不予认定。对证据A9即质保金审批表，两被告均有异议，本院对质保金是否到期予以另行分析定论。证据A10即建筑业统一发票，本院经审查认为，该发票抬头“中国建**有限公司（沪）”中的“（沪）”字被划去并加盖“宁波**筑业协会”印章，不符合规范；抬头又与原告已提供的共计金额为1050万元的两份发票抬头“中国建**有限公司”不符，故不予认定。证据A11即桩基工程验收记录，因该验收记录未经业主即被告利**司和工程质检部门确认，故不予认定。原告对证据B1、B2的三性均有异议，被告利**司对该些证据均不清楚，本院认为该些证据无其他证据印证，不具有真实性，故不予认定。对证据B3即人民调解协议、收据，原告对证据的三性均不予确认，被告利**司无异议。证据B3经本院向杭州湾新区司法所核实具有真实性，又能与证据A6相印证，故予以认定。证据B4即工作联系单三份，其中2011年10月24日两份工作联系单内容相同，原告对证据B4的三性均有异议，被告利**司无异议。本院经审查该三份工作联系单均是被告上海分公司发给被告利**司，未向原告发送，与原告无关，且被告上海分公司据此认为造成其损失30万元，也无其他证据印证，故不予认定。对证据B5，并无发送给原告的凭证印证，不予认定。对证据B6，是被告上海分公司在原告起诉后向原告发送的函件，符合证据的三性，予以认定，但不能证明被告上海分公司辩称的对原告在施工期间不服从管理应扣款2.5万元、小应变测试严重滞后造成其窝工损失30万元、原告起诉造成其损失5万元、工伤事故赔偿款11万元。对证据B7，原告和被告利**司均无异议，予以认定。

根据上述认定的证据，结合原告和两被告陈述，本院认定本案事实如下：2011年3月30日，被告上海分公司（乙方即承包方）与被**公司（甲方即发包方）签订《杭州湾新江厦广场商业地块建设工程承包合同》（以下简称总包合同）一份，约定由乙方总承包施工图纸范围内的桩*等工程内容。该合同专用条款第15.1条、第15.4条就涉案桩*工程款的支付单独作出约定，其中第15.1条桩*工程付款办法载明“商业地块工程桩（含围护桩）施工完成支付已完桩*工程造价的50%，正负零结构砼浇筑完成支付至已完桩*工程造价的75%，主体结构验收合格（桩*审计完成）后支付至已完桩*工程造价的95%（工程量以审计单位审核数量为准）”，第15.4条载明“其中桩*工程预留结算工程价款的5%质量保修金（无息），第一年期满后28天内返还3%，第二年期满后28天内返还2%”。同时，经被**公司指定，原告向被告上海分公司分包建设上述工程中的桩*工程施工。为此，被告上海分公司（甲方）与原告（乙方）及被**公司（业主）三方签订《宁波利时杭州湾新江厦广场基坑支护桩、工程桩施工合同》（以下简称三方合同）一份。该合同第十四条载明业主仅作为见证方盖章确认等内容，第六条就付款方式载明“工程款支付按照甲方与业主的工程款支付条件具体如下”等内容，其中第6.1条载明“工程桩（含围护桩）施工完成支付完成桩*工程造价的50%，正负零结构砼浇筑完成支付至已完桩*工程造价的75%，主体验收合格（桩*审计完成）后支付至桩*已完工程造价的95%（工程量以审计单位审核为准）；预留结算工程价款的5%作为质量保修金（无息），工程竣工验收合格后一年期满后28天内返还3%，二年期满后28天内返还2%；每次支付工程款时必须提供等额的建筑安装工程发票，当工程款付至95%时，必须提供全部发票”，第6.2条载明“乙方将付款申请报告资料交甲方，由甲方提交业主审核，业主在收到付款申请报告后21个日历天内审核完毕并付款，甲方在收到业主所付桩*工程款后15天内支付给乙方。甲方未能及时付款，按日万分之三支付违约金给乙方”。后原告对涉案桩*工程进行施工，并提前完工。2012年3月6日上午7时许，原告施工的工地宿舍内周**昏迷不醒，经慈**民医院抢救无效死亡。2012年3月21日，经慈溪经**解委员会调解，并出具《人民调解协议》，被告上海分公司按该协议确定补助死者周**的家属各项费用8万元。涉案工程竣工后，经建设单位即被**公司和勘察、设计、监理单位等责任主体于2012年6月21日验收合格。2012年11月13日，原告与两被告三方签订《利时工程签证单》，载明原告承担安全事故处理费2万元、凿桩费2万元。2012年11月14日，宁波正**有限公司受被**公司委托，对涉案桩*工程造价予以审定，并出具《工程结算审核定单》，确定甲方与业主的造价为12592830元、甲方与乙方的造价为11344892元（已扣除前述《利时工程签证单》载明的安全事故处理费2万元、凿桩费2万元，并已扣除甲方收取11%的税金、管理费、配合费）。2012年11月15日，原告将涉案桩*工程的备案资料交与被**公司。2013年7月1日，宁波杭州湾新区建筑安装工程质量（安全）监督站出具《工程质量验收备案证明》。诉讼期间，本院向杭州**出所调查并无《人民调解协议》所载“周**非正常死亡”的档案资料。

被告上海分**利时公司支付的桩基工程款800万元后，支付原告660万元。2012年10月，原告（乙方）与被**公司（业主）、被告上海分公司（甲方）三方签订《宁波利时杭州湾房款抵工程款三方协议书》，约定乙方于2012年8月1日以蔡**及乙方名义与业主方签订《商品房买卖合同》及补充协议，购买了业主方以“宁波**限公司”名义开发的利时金融大厦8套商品房（房号B614、B615、B814、B901、B903、B912、B914、B915），应付购房款382.5万元，其中购房款282.5万元由业主方从应付甲方的杭州湾新江厦桩基工程款中抵减等内容。原告共收取工程款9425000元（包括购房款折抵工程款282.5万元）。原告应提供给被告上海分公司的建筑发票金额，为《工程结算审核定单》确定的甲方与业主的造价12592830元。原告分别于2011年11月15日、2012年1月12日提供共计金额为1050万元的建筑业统一发票给被告上海分公司。

2013年6月17日、2013年7月4日，原告致函被告上海分公司催讨工程款。2013年8月23日，被告上海分公司致函原告称正在与业主积极协调等，但未支付原告工程款。

庭审中，对原告向被告上海分公司结算涉案桩基工程的价款，按《工程结算审核定单》确定的甲方与乙方的造价即11344892元，加上被告上海分公司应承担的税金442451元（11344892元×3.9%）共计11787343元，两被告均无异议。

本院认为

本院认为，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。被告上**利**司签订总包合同后，原告因被告利**司（即发包人）指定分包涉案桩基工程，遂与两被告签订三方合同。两被告之间签订的总包合同以及原告与两被告之间签订的三方合同，均是各合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均予认定有效。总包合同是两被告之间就总包工程建设权利义务关系作出的约定，其中就涉案桩基工程款的支付单独作了约定。三方合同是原告和被告上**公司之间就涉案桩基工程建设权利义务关系作出的约定，并未设定原告与被告利**司之间的权利义务关系，被告利**司仅作为见证方予以盖章确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告履行了对涉案桩基工程完工的义务，该工程于2012年6月21日经验收合格，工程造价也经业主即被告利**司委托宁波正**有限公司于2012年11月14日完成审定。纵观总包合同和三方合同就涉案桩基工程关于“工程款在桩基审计完成后支付至桩基已完工程造价的95%，预留结算工程价款的5%作为质量保修金（无息），在工程竣工验收合格后一年期满后28天内返还3%，二年期满后28天内返还2%”的付款约定，应认定该付款约定属于针对工程完工后就工程款的支付金额和支付时间的结算条款内容，结合涉案桩基工程经验收合格并完成造价审定（其中原告与被告上**公司的造价金额为11344892元）的事实分析，当事人之间在工程完工后对工程款支付至桩基已完工程造价的95%和预留结算工程价款的5%质量保修金的支付时间均不附任何条件，故被告上**公司应于2012年11月15日支付工程款至造价的95%，并应于2013年7月19日返还结算工程款的3%质量保修金给原告。现原告请求被告上**公司支付工程款至95%并支付结算工程款的3%质量保修金，本院予以支持。结算工程款的2%质量保修金尚未到期，原告可在到期后另行主张权利。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。庭审中，两被告对原告向被告上**公司结算的工程款计算为11787343元均无异议，应予照准。该工程款11787343元的95%为11197976元，减去原告已收工程款9425000元，被告上**公司尚欠原告工程款1772976元；该工程款11787343元的3%质量保修金为353620元，被告上**公司应予返还给原告。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。三方合同载明“甲方未能及时付款，按日万分之三支付违约金给乙方”的内容，仅系就施工期间对工程进度款逾期支付约定的违约责任条款，该合同并未就欠付工程价款利息计付标准作出约定，故被告上**公司应自2012年11月15日始以工程款1772976元为基数，及自2013年7月20日始以质量保修金353620元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付原告利息损失至判决确定的履行日止。原告基于其与被告利**司签订的杭州**江厦广场桩基工程款支付协议书（即证据A3，以下简称二方协议书）约定按万分之五日息计算的逾期付款违约金，请求被告上**公司支付逾期付款利息损失，因该协议书未经被告上**公司认可，与被告上**公司无关，又与本案无关联性，故本院不予支持。总包合同和三方合同均未设定原告与被告利**司之间的权利义务关系，被告利**司无直接支付桩基工程款给原告的义务，也无承担连带责任的法律依据。因此，现原告请求被告利**司承担连带责任，本院不予支持。周**在原告施工的工地宿舍内非正常死亡，被告上**公司补助死者周**的家属各项费用8万元，现有证据不能证明周**为原告的员工或受雇于原告，且根据三方签订的《利时工程签证单》所载“浙江**限公司承担安全事故处理费2万元”，该2万元已在工程造价审定中扣除，现被告上**公司又向原告主张在工程款中再予扣除，无事实依据，本院不予支持。被告上**公司辩称原告在施工期间不服从管理应扣款2.5万元、小应变测试严重滞后造成其窝工损失30万元、原告起诉造成其损失5万元，证据不足，本院不予认定。三方合同关于“每次支付工程款时必须提供等额的建筑安装工程发票，当工程款付至95%时，必须提供全部发票”，以及“乙方将付款申请报告资料交甲方，由甲方提交业主审核，业主在收到付款申请报告后21个日历天内审核完毕并付款，甲方在收到业主所付桩基工程款后15天内支付给乙方”的条款，系工程施工期间对进度款支付条件的约定，在工程完工后处理工程款的支付问题中不适用该些条款。因此，被告上**公司关于“按照三方合同约定原告与其达成结算，其在收到被告利**司的付款并扣除管理费用后再付款给原告，而在原告未与其结算，其也在未收到被告利**司桩基工程款的情况下没有付款义务”的抗辩主张，无事实依据，本院不予支持。同理，又因二方协议书与本案无涉，故被告利**司关于“原告请求支付工程款不符合三方合同和二方协议书的约定，按约定支付工程款至95%以上的条件是原告必须提供全额发票”的辩称，本院不予采纳。被告利**司辩称根据二方协议书约定，原告提交工程资料逾期应承担违约责任，与本案实体处理并无关联，本院不予理涉。被告利**司又辩称根据二方协议书约定支付工程质量保修金的条件是工程无重大质量问题，现工程尚未竣工验收，是否存在重大质量问题尚不清楚，故原告诉请支付工程质量保修金的条件未成就。本院认为，二方协议书与本案无涉，且涉案桩基工程于2012年6月21日经验收合格，故对被告利**司的该辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中**局有限公司上海分公司支付工程款1772976元、返还3%工程质量保修金353620元共计金额2126596元给原告浙江**限公司；

二、被告中国建**上海分公司自2012年11月15日始至判决确定的履行日止以工程款1772976元为基数及自2013年7月20日始至判决确定的履行日止以工程质量保修金353620元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息损失给原告浙江**限公司；

上述判决第一、二项，限被告中国建**有限公司上**公司于本判决生效之日起七日内履行。

三、驳回原告浙江**限公司的其余诉讼请求。

本案案件受理费27240元、财产保全申请费5000元，合计诉讼费32240元，由原告浙**限公司负担1700元、被告中**局有限公司上海分公司负担30540元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日