浙江**限公司与安徽超**限公司、浙江长**发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称汇**司）诉被告安徽超**限公司（以下简称超润公司）、浙江长**发有限公司（以下简称长**司）、叶**、叶**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月20日立案受理，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理了本案。原告汇**司及其委托代理人陈**、吴**，被告超润公司的委托代理人江**到庭参加诉讼。被告长**司、叶**、叶**经本院传票传唤（公告送达），无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汇**司诉称：2011年11月25日，原告与被告超润公司、长**司签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告超润公司、长**司共同开发的“安徽超**限公司研发楼工程”，双方对合同价款、进度款支付、违约责任等作了详细约定。

原告按约进场施工。2013年4月28日，经过多次协商，原告与被告超**司、长**司在原施工合同的基础上签订了《补充协议》，协议明确了原施工合同自该协议签订之日起终止履行，同时原被告确认了原告已完成的工程量价款711.65万元，被告应归还剩余履约保证金350万元，原告及被告超**司、长**司还约定被告支付工程款及履约保证金的方式及期限，并由被告叶**、叶**对被告超**司、长**司的债务提供连带责任保证。另还约定“若被告未按照上述时间支付清任何一期工程款或履约保证金及利息，原告有权要求被告立即支付所有工程款和履约保证金及利息，同时被告须承担月息1.8%的欠付工程款和履约保证金的违约金。”

2013年5月5日，被告超润公司、长**司到期未支付第一期应付的钢筋款30万及临时设施费50万元。故按照《补充协议》的约定，被告超润公司、长**司需立即向原告全额支付所有工程款、剩余履约保证金、相应利息、因此产生的违约金及原告实现债权的所有费用（包括律师费）。同时，被告叶**、叶**应对上述金额承担连带保证责任。

同时，根据《合同法》第286条规定，原告对其承建的“安徽超**限公司研发楼工程”的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权。为此，向法院起诉要求：1、判令被告超润公司、长**司支付拖欠的工程款711.65万元及利息暂计5.57万元（自2013年4月28日起暂计算至2013年6月18日止，按同期同类中**银行贷款利率计算，要求判决至实际履行之日）；2.判令被告超润公司、长**司支付剩余的履约保证金350万元及利息暂计2.74万元（自2013年4月28日起暂计算至2013年6月18日止，按同期同类中**银行贷款利率计算，要求判决至实际履行之日）；3.判令被告超润公司、长**司向原告支付违约金暂计27.39万元（2013年5月6日起暂计算至2013年6月18日止，按月息1.8%计算，要求判决至实际履行之日）；4.判令原告因实现系争债权而支付的律师费由被告超润公司、长**司承担。（律师费暂计为一审律师费45万元，具体以实际支付为准）；5.判令被告叶**、叶**就被告超润公司、长**司履行上述第1、2、3、4项义务承担连带责任；6.对原告承建的“安徽超**限公司研发楼工程”进行确认原告对拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权；7.判令本案诉讼费由四被告共同承担。

被告辩称

被告超**司辩称：原告是在不当行使诉讼权利，请求法院在查明事实情况，驳回原告的诉讼请求。

原告汇**司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：

1、研发楼工程施工合同一份，证明原告与被告超**司、长**司存在工程关系。被告超**司质证，真实性没有异议，关联性有异议，证明原告违反自己约定的义务，被告不得已于2013年3月26日向马鞍**民法院提起诉讼，本来规定2013年5月6日开庭，最后原告和被告之间达成协议（就是原告提供的补充协议）。

2、补充协议一份，证明被告超**司、长**司应向原告支付的款项金额、利息支付时间及逾期付款利息的时间，被告叶**、叶**承担连带责任的事实。被告超**司质证，补充协议真实性没有异议。恰恰说明原告违约在先，现在提起诉讼是不当的行使自己的诉讼权利，虽然合同约定付款期限，协议第三条第二款、第三款、第五款等作了明确约定，该合同付款期限很清楚，但是原告应当先履行义务，就是配合被告做好现有工作的验收、扫尾工作，但到今天，原告没有配合被告作验收、扫尾工作，工程无法施工。一是存在质量问题；二就是原告公司没有进行桩基工程的验收工作，所以整个工程现在还停在那里。按照这个协议第三条第五款有约定，应该开具发票，所以我们认为，证据也无法达到原告的证明目的。

3、协商收费协议一份、中**行客户回单一份、发票三份，证明原告实际支付的律师费30万元的事实。被告超**司质证：真实性、适当性请求法院核实，标的不是很大，对浙江收费标准不清楚。另外对实际发生的费用目前看是20万元，这个费用有无实际发生，无法提出其他的质证意见，要求法院核实。

被告超**司为证明主张的事实提供以下证据：

4、被告**公司营业执照、组织机构代码，证明被告诉讼主体资格的事实。

5、研发楼工程施工合同一份（和原告提交证据1一致），证明原告违约在先且一直违约的事实。

证据4、5，原告汇**司质证认为，真实性没有异议。根据补充合同第一部分协议书，合同工期540天，里面表明的桩基工程工期是另外计算，桩基工程是不包含在合同总工期里面的，即使要说工期问题，原告不存在工期违约。

6、施工图设计文件审查合格书3页，证明被告的A楼层是11层，但是因为原告施工的桩*存在严重质量缺陷，所以B楼现在无法按原来的设计要求设计成11层，现在经过专家论证，只能建10层，对这个问题，我们要另外行使诉讼权利。原告汇**司质证认为，真实性没有异议，与本案无关联性。补充协议已经约定了相关事项。

7、2012年4月10日建筑基桩检测合同5页，证明原告对基桩打桩，被告请有资质单位进行检测的事实。事实原告是知晓的，桩基不合格，补桩是原告做的，原告对A楼进行补桩，B楼没有处理。

8、检测报告一份，证明原告施工的桩基工程不合格，在报告第一页中检测结论结果是66号桩、122号桩不合格，就是不符合设计的质量要求。桩基工程有特点，他一个桩不合格，整体就不合格。

9、超润研发大楼设计补充合同，证明桩基存在质量问题，我们委托设计单位重新设计的事实，设计单位出具设计方案（产生费用10万元）。

10、2012年10月8日建设桩基检测合同、检测报告各一份（原告对A楼进行补桩，补桩结束以后签的合同，被告委托检测）。证明新发生的费用18000元，经过补桩以后A楼抽检的桩达到荷载要求。说明：2012年的4月10日的检测合同（第一次提供的），委托检测单位检测三个桩，最后发现不合格，委托检测单位扩大检测三个桩签订的协议，检测报告就是刚才出示的报告。

原**公司对证据6、7、8、9、10质证认为，真实性没有异议，与本案无关联性。说明通过设计补桩后，整个桩基工程达到设计要求。质量问题不是原告造成的，责任在被告自身，关于这里面全部产生的费用，在签补充协议的时候已经综合考虑，已经在补充协议里解决。质量问题补充协议也明确原告不承担任何责任，所以和本案没有任何关联。

11、支付清单原件、授权委托书、支付凭证，证明被告已付4219605.4元的事实。

原告汇**司质证认为，第一、农民工工资这部分，真实性没有异议，有两笔款项原告不予认可的，一个是刘**的15384元由腾修林代领的，因为刘**出具的承诺书承诺所有的钱是由刘**自己来领，现在15384元由腾来领，腾没有出具任何由刘**的相关委托手续，所以这笔钱无法证明刘**已经实际收到。第二个是茆大龙，分两块，第一块是超**司提供的关于茆大龙的付款凭证，两张收条，现金支票两张，根据金额统计是30万元，但根据工资表里面木工班组茆大龙超**司应付315985元，刚才超**司的财务认可还欠毛大龙6万多元，这里超**司提供的证据有30万元，有差距。两张收条都是2月5日的，一个是钢筋工，一个是木工，都是现金支票，票号一样，是同一笔钱，不可能是两笔钱。第二是两张现金支票5月10日和5月13日的这两张，金额分别是10万元，根据超**司提供的这两张现金支票存根收款人都是超**司自己，不是茆大龙，所以单凭这两张现金支票不能证明超**司向茆大龙支付了20万元现金的事实。超**司支付是债务的代位支付，如果债务转移应当经过债务人同意。第二，2012年1月9日100万元，1月5日150万元两笔共250万元在补充协议明确，是退还履约保证金，不属于被告说的已付款。第三，质量相关的包括补桩、图纸设计（10、11、12）等三项费用合计22万元和本案没有关联性，综合考虑在工程款里的，即使和质量相关，补充协议第七条明确原告不予承担。第四，水电费2012年3月21日一笔，没有收据，不知道这个钱是什么费用；2013年2月28日的18955元，这个水电费产生当时工程已经停工，原告现场基本没有人，这是监理公司和被告自己使用产生的费用，所谓的两笔水电费和前面质量相关是发生在补充协议之前，都解决掉了，不存在这个情况，全部已经折价了。第五关于临时设施费（清单13），我们认可，这个钱是在2013年6月24日才支付的，且只支付了45万元。

12、民事起诉状复印件、民事裁定书原件各一份，证明原告提供的补充协议是被告在马鞍**民法院提起诉讼，在诉讼过程双方达成的协议及当时的诉讼请求。原告汇**司质证认为，与本案没有关联。起诉状原告从来没有收到过，民事裁定书没有异议，2013年4月28日双方协商一致，事实上本案和质量无关。

13、2013年11月10日会议纪要、照片若干复印件一份，证明原告施工存在质量问题。照片里的刘是原告现场管理人员，他也去现场看了，照片、会议纪要的原件庭后提供。原告汇**司质证认为，不是原件，真实性不予认可，即使有这个会议纪要，与本案争议也没有任何关联性。被告说的照片里的刘**，被告称是原告的管理人员，这个刘**身份其实是这个工程勘查单位的人员，这个在被告提交的12月3日会议纪要签到表里有记录，他是勘察院的职工。

14、安徽恒**限公司出具的情况说明一份及照片三份，证明A楼桩基桩头渗水、冒白浆的情况。情况说明最后有一段统计性文字，这些桩都还在现场。

15、针对A桩冒白浆会议纪要复印件一份，证明这个情况的存在，建设单位、设计五单位、监理单位、五个单位检测单位到现场认证的事实。

原**公司对证据14.15质证认为，不是原件，对真实性不予认可，所有的会议纪要、情况说明都没有原告参加，既然有质量问题，为什么没有让原告参加？参加的都是和原告没有关系的其他单位，监理公司本身代表甲方，他的证言是有利害关系，我们不予认可，质量问题和本案没有任何关联，在补充协议已经双方确定达成共识的。2013年12月3日关于论证会议纪要签到表，刘**他是勘察院的工作人员并不是原告工作人员。被告提供的会议纪要上面最后专家论证意见汇总里面第三点明确，冒浆是正常现象，并不是原来施工单位的责任。

16、2012年12月29日函原件一份，证明2012年11月27日原告已撤离现场，只留一个看场的，不让被告进场的事实。原告汇**司质证认为，对函件真实性没有异议。但2012年11月27日原告撤离现场，根本没有这回事，上面写是工程停工，作为施工企业，业主没有付钱的情况下，我们根本不会撤离现场。

17、函（原件）、说明、清单复印件各一份，证明4月28日协议中临时设施费50万元，原告在施工现场为了工程施工，作了一些围墙、材料费等，实际上在下一个施工单位接手的时候，里面少了东西，当时付50万元的时候附了清单，最后发现本来电缆是铜心线，实际是铝心线，还少了500张模板，电脑和交换机带走了，这样接手的公司计算是65500元，在50万元里面应当予以扣除。我们最后支付给汇**司45万元并不是50万元的原因。朱**是现场施工人，可能他是挂靠在汇**司的。刘**代表朱**，说明刘**是原告代理人，2013年5月3日退出现场的。刚才讲的举证的原件扣除65500元证明材料出具时间也是2013年5月3日，说明是在现场发生两个时间是一致的。原告汇**司质证认为，真实性、关联性、证明方面都不予认可。是案外两个公司，与本案没有关联，内容也不予确认，没有原告参与这方面的事宜，我们根据补充协议确定支付；刘**没有权利代理签字，他是勘查工程师，并不是原告的工作人员，2013年5月3日签字，在4月28日的时候，双方已经解除合同了。根据补充协议第三条工程款支付的特别约定第一点规定，原告退场是被告付钱为前提的，原告退场了，但被告迟迟未打钱。

根据原、被告要求，为查明案件事实，本院依法对被告提供的茆大龙取款的，在中国**开发区支行，帐号是18×××03，进行调查，并将调取的材料复印件邮寄原告及被告超**司质证。

18、超**司在中国**开发区支行，帐号是18×××03的三份金额均为人民币100000元的现金支票的大额现金支取登记审批表及附件，证明存根号为02608522，取款人茆大龙，用途为差旅费；存根号02608851，取款人为周艳，用途为差旅费；存根号02018190，取款人茆大龙，用途工资。

原告汇**司质证认为，三份材料的真实性没有异议，但认为，存根号为02608522是支付茆大龙差旅费而不是工资、存根号02608851，取款人为周*非茆大龙，且没有茆大龙的委托书，也无法证明该款是超润公司支付给茆大龙，用途也是差旅费非工资。存根号02018190，但超润公司盖章确认的工资表中载明的代收人为刘**，非茆大龙班组。以上均不能证实上述款项是超润公司支付给茆大龙班组工资。

被**公司对证据18未作出质证意见。

被告长**司、叶**、叶**未到庭，视为放弃答辩、质证。

本院认为

本院认为：证据1与证据5系同一份合同，对原、被告质证真实性无异议的证据1、2、3、4、5，予以认定。能够证明原告汇**司曾于2011年11月25日与被告超**司、长**司签订《研发楼工程施工合同》一份。2013年4月28日，合同履行中，原告汇**司与被告超**司、长**司经多次协商达成《补充协议》一份，约定双方确认的《建设工程施工合同》自本协议签订之日起终止履行。本院对证据6、7、8、9、10、16的真实性予以认定。证据13、14、15系复印件，本院对其真实性无法确定。证据11结合证据3、18，本院认为：由腾修林代刘**收取的15384元缺乏委托依据，本院不予认定；支付茆大龙的款项，根据本院向银行查询，对其代为支付茆大龙工资100000元予以认定，其余支付周*、茆大龙旅差费缺乏与本案的关联性，本院不予认定；被告提供的水电费支付凭证、补桩费用因缺乏与本案的关联性，不予认定。证据12，结合安徽省**民法院民事裁定书，真实性予以认定，能够证明被告超**司曾于2013年就建设工程施工合同向安徽省**民法院起诉，并于2013年4月27日撤回起诉。证据17中，原告对函件的原件真实性没有异议，本院予以认定；其他系复印件真实性无法确定。但复印件中2013年5月3日由超**司、天**司（后接手工程建设单位）、刘**签名的说明中，虽然没有朱**本人签名，但结合证据2，是被告超**司对支付朱**的钢筋款30万元予以了确认。证据18系本院依法调取，存根号02018190，虽由超**司盖章确认的工资表中载明的代收人为刘**，但从银行取款存根看，取款人是茆大龙本人，支付用途为工资，故该证据能证明超**司于2013年2月6日支付茆大龙工资人民币100000元；存根号为02608522、02608851只能证明超**司因茆大龙业务需要在外出办事分别向茆大龙、周*支付差旅费，且周*身份不清，该两张支票缺乏与本案的关联性，本院不予认定。

本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定如下事实：

2011年11月25日原告汇**司与被告超润公司、长**司签订《安徽超**限公司研发楼工程施工合同》一份，合同原告汇**司为承包人，被告超润公司、长**司为发包人。合同约定，被告超润公司、长**司将位于安徽省马鞍山市湖东路777号的研发楼建安工程，建筑面积40500平方米（其中主楼22层、附楼11层、裙房三层），交原告汇**司承建。

2013年4月28日，合同履行中，原**公司与被告超润公司、长**司经多次协商达成《补充协议》一份，约定双方确认的《建设工程施工合同》自本协议签订之日起终止履行。同时协议还约定：二、双方对乙方（原告）已经完成的工程量及价款确定如下：1.临时设施费用人民币50万元。2.前期工程桩费用按人民币470万元。3.后期补桩费用人民币100万元。4.土方砖胎模人民币61.65万元。5.场地剩余钢筋暂估人民币30万元。以上第1-4条为乙方已完成工程量具体数额，总计681.65万元整（一次性定死）。第5条钢筋款30万元，作为暂估价，数量按现场清点为准，单价按2012年4月份马鞍山信息价结算，马鞍山没有信息价的，按安徽省信息价结算。三、工程款支付的特别约定：1.乙方同意甲方（被告）在签订本协议时向实际施工人朱**现金支付（不提供发票）场地剩余钢筋款人民币30万元（按实际为准）；支付临时设施费用人民币50万元，上述款项在2013年5月5日前付清，乙方在收到该费用后二天内退场。2.尚余工程款人民币631.65万元。甲方须在本工程三层结顶时支付工程款531.65万，同时扣除甲方代付的材料款及人工工资，该期工程款支付最迟不超过本协议签订之日起150天。余款100万元甲方应于本工程十一层封顶时支付，该期工程款支付最迟不超过本协议签订之日起180天。3.本协议第二条第1项的临时设施费50万元、第二条第5项场地剩余钢筋款人民币30万元（按实际为准，提供钢材发票），合计约80万元，甲方自愿同意不开据工程发票，由甲方自行解决。4.其余631.65万元应开发票中，其中150万元用商品砼材料发票抵充工程发票给甲方，计入甲供材料范围，余481.65万元由乙方开具工程发票。5.实际施工人朱**在施工地的钢材，朱加工过的钢材计入本协议第二条第5项场地剩余钢筋约30万人民币的范围，已加工过的钢材由朱**自行处理，甲方不得干涉。四、本工程剩余履约保证金支付方式和时间1.甲方其向乙方收取履约保证金600万元。（乙方实际支付保证金400万，实施工人朱**支付200万元），甲方已通过商品混凝土材料款方式退给朱**人民币150万元，已退还给乙方100万元。2.剩余履约保证金350万元支付如下：甲方须于本工程±0.000完成时返还第一期履约保证金150万元，该期履行约保证金返还最迟不超过本协议签订之日起90天，剩余200万履行保证金应于本工程三层封顶时返还，最迟不超过本协议签订之日起150天。3.在本协议签订之日至甲方付款之日，甲方按同期银行贷款利率向乙方支付利息。五、若甲方未按照上述时间支付清任何一期工程款或履约保证金及利息，乙方有权要求甲方立即全额支付所有工程款和履约保证金及利息，同时甲方须承担月息1.8%的欠付工程款和履约保证金的违约金。六、浙江长**发有限公司法定代表人叶**、安徽超**限公司法定代表人叶**为工程款及履约保证的支付提供连带责任保证。保证范围包括工程款和履约保证金、利息、违约金、乙方实际债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费）和所有其他应付款项。保证期间为自本协议签订之日起至甲方债务履行期限届满之日起两年。七、本协议生效之日起，乙方对该项目的工期质量等不承担任何责任和义务，但有义务配合甲方完成桩基工程资料的整理。

协议签订后，被告超润公司共代付材料款与人工工资计人民币773160元、临时设施费计人民币450000元，合计人民币1223160元。

本院认为：原告汇**司与被告超**司、长**司的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护，对双方当事人均具有约束力。双方在施工过程中经协商签订《补充协议》，约定解除双方签订的《建设工程施工合同》，并对原告已经完成的工程量及价款、支付方式、违约责任、被告叶**与叶**承担保证责任作出明确约定，该协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。协议签订后，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告起诉要求被告按照协议履行支付义务、连带责任，符合法律规定和双方约定，应予以支持。《补充协议》第七条规定，本协议生效之日起，原告汇**司对该项目的工期质量等不承担任何责任和义务，但有义务配合甲方完成桩基工程资料的整理。故被告超**司关于原告工程存在质量问题，协议无效的辩称意见，本院不予采纳。经原告汇**司与被告超**司核对，被告超**司共代付材料款及人工工资人民币773160元、临时设施费计人民币450000元，合计人民币1223160元，根据《补充协议》约定应予以扣除。被告超**司要求扣减水电费、补桩桩检费、图纸变更审查费、项目补桩设计费与双方约定不符，不予采纳。被告要求刘**出庭作证，但庭后未向本院提交书面报告，本院不予采纳。原告汇**司要求被告按照协议约定支付利息及违约金，本院对被告超**司、长**司逾期付款，应承担违约责任，原告要求被告承担逾期支付款项月息1.8%的违约金，予以支持。《补充协议》第五条关于若甲方未按照上述时间支付清任何一期工程款或履约保证金及利息，乙方有权要求甲方立即全额支付所有工程款和履约保证金及利息的约定，同时甲方须承担月息1.8%的欠付工程款和履约保证金的违约金。故违约金支付时间，确定为2013年5月6日。原告汇**司主张工程款、履约保证金的优先受偿权符合法律规定，予以支持。被告长**司、叶**、叶**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告安徽超**限公司、浙江长**发有限公司支付原告浙江**限公司工程款计人民币5893340元、返还履约保证金3500000元，合计人民币9393340元；其中工程款人民币5893340元，原告浙江**限公司对被告安徽超**限公司、浙江长**发有限公司的涉案工程，即位于安徽省马鞍山市湖东路777号的安徽超**限公司研发楼建安工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

二、被告安徽超**限公司、浙江长**发有限公司支付原告浙江**限公司违约金，金额以9393340元为本，按每月1.8%计算，支付时间自2013年5月6日起至实际履行日止；

三、被告安徽超**限公司、浙江长**发有限公司支付原告浙江**限公司为实现债权的费用计人民币300000元；

以上一、二、三项款项，被告安徽超**限公司、浙江长**发有限公司应于本判决生效后十五日内履行。被告叶**、叶**承担连带责任。

四、驳回原告浙江**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费90341元，由原告浙**限公司承担18000元，被告安徽超**限公司、浙江长**发有限公司承担72341元；财产保全费5000元，由被告安徽超**限公司、浙**兴超运房地产开发有限承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币90341元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。款汇至绍兴**民法院收或绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍**营业部，邮编312000）。

裁判日期

二〇一四年四月一日