浙江**限公司与金华**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称：富**司）为与被告金华**限公司（以下简称：豪**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月15日向本院起诉，本院当日受理后，依法组成合议庭。2014年4月25日，本院依法追加陈**为第三人，并于同年3月13日和6月13日两次公开开庭进行了审理。原告富**司的法定代表人徐**和委托代理人赵**，被告豪**司的法定代表人厉**和委托代理人朱**、柯*到庭参加诉讼，第三人陈**经本院传票传唤、无正当理由未参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告诉称

原告富**司诉称：原、被告于2010年12月21日签订《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》，约定：富**司承建豪**司的厂房和宿舍楼，工程费用具体以竣工结算价为准。合同签订后，富**司按约施工，厂房和宿舍楼工程分别于2011年底和2012年7月竣工。2012年8月，富**司向豪**司提交工程结算报告，但豪**司为延迟支付工程款，故意拖延审计以达到拖延支付工程款的目的。法院因富**司申请委托鉴定所出的鉴定报告明确工程总造价为28624951元，并因此花去鉴定费237310元，被告豪**司已付工程款22360000元，尚欠工程款6264951元和按约应退还的违约保证金500000元。现原告富**司诉至本院，请求判令：被告豪**司给付原告富**司工程款6264951元、返还履约保证金500000元；由被告豪**司承担鉴定费和诉讼费。

被告辩称

被告豪**司辩称：富**司承建豪**司2#-6#厂房和3#宿舍楼属实，但土建工程的实际施工人为陈**，水电安装工程的实际施工人为胡**，其中厂房竣工日期为2012年3月8日，宿舍楼竣工日期为2012年8月1日。土建工程总造价应以豪**司委托鉴定报告为准，加上水电安装工程款1210000元，豪**司已付工程款24948032.74元。富**司主张鉴定费、施工措施费、风险抵押金等与合同约定不符。

第三人陈**未应诉答辩，也未在举证期限内提交证据。

本院认为

在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

对原告富**司提交的证据：1.原告营业执照复印件和被告工商登记材料各1份，证明原、被告的诉讼主体资格；2.《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》各1份，证明双方的权利义务关系；3.工程造价咨询报告书及鉴定费发票各1份，证明原告所承建工程的总价款为28624951元和产生审计费237310的事实；4.付款清单1份，证明被告已付工程款22360000元的事实；5.农行结算业务申请书和收款收据各1份，证明富**司已按约给付豪庭公司履约保证金500000元的事实；6.（2012）金婺民初字第1673号民事判决书1份，证明原告与陈**系内部承包关系的事实；7.（2013）金婺商初字第362号民事判决书1份，证明陈**向被告所领取2000000元（承兑汇票所载的款项）并非用于支付涉案工程款的事实。

被告豪**司提出质证意见：证据1、2、4、5无异议，但尚有2506032.74元已付工程款未经富**司确认。本院认为，豪**司对上述证据均无异议，本院确认其证明力。对证据3：报告书对水电工程价格认定错误，根据补充协议约定，水电安装消防部分主要材料按实签证，但富**司施工过程中从未提供签证，也没有提供水电材料品牌，应由其承担举证不能的法律后果，水电安装工程应按1210000元结算；施工水电费计算有错，施工用水电费由原告按计量表与供应商结算，而非与被告结算，且原告至今未提供任何计量凭证；报告未按双方约定预留总结算价9%的保修金。土建工程桩*土并未外运，富**司也无证据证明，对打桩、桩*、石质的认定错误，岩石工程勘察报告显示涉案工地地质为粉质粘土、细沙、砾沙、粉沙岩，无碎卵石层的地质，相应项目计算有错。对塔吊的计算有错，施工机械设备报审表显示工程塔吊系一次性到位，且补充协议约定相关运费安装费由富**司承担，鉴定报告所称自升式塔吊费用增加147386元；未按双方约定扣除豪**司自购材料和富**司未施工的项目（2012年4月21日联系单记载的第9-第20项）。该鉴定机构造价师温珏系富**司决算书的出具人，其他有资质的鉴定人员并未到现场，程序违法。本院认为，报告书系本院委托有鉴定资质的工程造价部门所出具，其在审计时系根据《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）第二章第二条说明和本工程的《岩土工程勘察报告》计算，并扣除了2012年4月21日联系单确认的自购材料和未施工的项目，因实际所使用的塔吊已拆除，无法核实塔吊类型，鉴定部门按照房屋建筑施工中实际应用比较普遍的自升式塔吊计算相关费用，符合情理。对证据6：原告并无证据证明陈**系该公司职工，原告代理人对陈**与公司的关系有多种陈述，不能证明陈**与原告的关系为内部承包关系，本案工程施工时陈**也是另外工程的项目负责人，所以他不可能是原告的工作人员。本院认为，富**司主张陈**与其存在内部承包关系和挂靠关系，该两种法律关系的相同之处为陈**系涉案工程的实际施工人，予以确认。对证据7，陈**已以原告名义将承兑汇票所载的2000000元支付涉案工程的材料供应商；本院认为，承兑汇票所载的款项性质在被告豪**司举证时一并认定。

对被告豪庭公司提交的证据：1.工程款付款明细及相应付款凭证（2011年5月21日领款凭证及相应银行承兑汇票，2012年1月20日借支单，2012年1月9日收条，2012年1月20日借条）1份，证明被告已付工程款24868032.74元的事实；2.2012年3月30日领款凭证及电费发票联各1份，证明豪庭公司代富**司垫付电费款4532.74元的事实；3.2013年1月8日陈**出具的借条1份，证明原告富**司领取工程款100000元的事实；4.安措费凭证1份，证明豪庭公司代富**司支付安措费91500元的事实；5.风险抵押金凭证1份，证明豪庭公司代富**司垫付抵押金50000元的事实；6.（2013）金婺商初字第362号判决书和收条各1份，证明2000000元的承兑汇票虽为陈**签收但后用于支付钢筋款的事实；7.（2013）浙金商终字第842号民事判决书1份，证明陈**系涉案工程实际施工人及挂靠原告公司的事实。

原告富**司提出质证意见：1.对证据1-6，富**司未收到承兑汇票所载的2000000元款项和陈**分三次从豪**司领取的350000元现金，豪**司代富**司缴纳电费4532.74元事实，但并未代缴风险抵押金和安措费，若我方承建范围的安措费或风险抵押金应由我方直接向相关部门缴纳，无需被告代缴，且上述费用可退回，代缴电费款已和富**司安装两扇大门的工程款折抵。本院认为，因涉案工程拖欠钢材供应商货款，供应商提起诉讼过程中，富**司已确认陈**系已付货款的付款人，所举付款凭证亦含承兑汇票及其背面收条，双方所签的《豪庭家具工程承包补充协议》虽有工程款必须汇入富**司帐户的约定，但富**司在上述案件中的举证行为应视为其对陈**领取涉案工程款的追认，故豪**司以承兑汇票方式给付陈**2000000元和2012年1月20日以借支单形式给付的200000元借支工程款系支付涉案工程款的事实，本院予以确认。富**司对豪**司代其垫付电费4532.74元和风险抵押金、安措费缴纳人均为豪**司的事实并无异议，但并无证据证明电费已与安装费抵扣和其已缴纳了施工范围内的风险抵押金、安措费，双方所签的《豪庭家具工程承包补充协议》亦约定了安措费的承担主体为富**司，故对相关凭证的证明力，本院予以认定。案外人从豪**司领取的款项和陈**以借款名义从豪**司领取的100000元，与本案无关联，对相关凭证的证明力，不予确认。对证据7，陈**的身份问题仅是原告代理人未了解事实下的陈述，并未经法院确认。本院认为，富**司对其与陈**的法律关系有内部承包合同关系和挂靠关系两种表述，对该证的证明力，不予认定。

根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：

2010年12月21日，原、被告签订《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》，约定：原告承建被告的2#-6#厂房和2#宿舍楼土建水电安装工程（施工图纸工业园内的土建、户内水电安装、外墙涂料、铝合金门窗安装、钢结构工程、开挖土方等），承包方式为包工包料，厂房、宿舍楼工期均为210天，质量标准为合格，合同价款为25260000元（补充协议约定工程款约25000000元，具体以竣工结算价为准），按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）及补充定额、解释相关规定计算直接费下浮8%计算标准，综合费率按（直接费为取费基数）6%计取，不再另行计取劳保支出费、税金、安全保护、文明施工措施费、临时设施费、临时总配电房费用等其他任何费用（甲方垫付的安全施工措施费在工程完工竣工决算后一次性扣回）等。合同的组成文件含：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书及双方有关工程的洽商、变量等书面协议或文件等。通用条款竣工结算条款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通过经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。专用条款对发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例约定：扣留3%的保修金，期满无息退还和工程款必须汇入富**司帐户。工程质量保修书约定：土建工程为1年，屋面乙方工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，从工程实际竣工之日起算（补充协议约定保修期满1年后7天内返还50%保修金，保修期满2年后七天内返还50%）；决算审计由被告委托具有合格资质的审计等。补充协议约定承包人以支票或其他形式缴履行保证金500000元，在全部厂房验收合格一次性无息退还。事后，富**司按约缴纳履约保证金500000元。2011年1月6日，工程开始施工（陈**系实际施工人）。施工过程中2#宿舍楼改为3#宿舍楼，2-6#厂房和3#宿舍楼分别于2012年3月8日和8月1日完成验收备案，被告豪**司共支付工程款24560000元，并代为垫付电费4532.74元、风险抵押金50000元和安措费91500元。2013年12月28日，浙江鼎**有限公司经本院委托出具工程造价咨询报告书，确定工程造价为28398702元（不含争议部分造价），机械场内运土款按50米和20米分别造价，其中50米造价为226249元，20米造价为93529元，并收取鉴定费237310元。

本院认为：原、被告经自愿协商所签的《建设工程施工合同》和《豪庭家具工程承包补充协议》合法有效，双方均应按约履行。富**司已完成涉案工程的施工并经验收合格后交付豪庭公司使用，豪庭公司应按约给付工程款，给付数额应以其委托的浙江鼎**有限公司审计价，扣除已付工程款和保修金。在全部厂房验收合格一次性无息退还履行保证金和在工程完工竣工决算后一次性扣回豪庭公司垫付的安全施工措施费等内容，属当事人意思自治范畴，亦不违反法律规定，予以准许。鉴于机械场内运土造价存在50米和20米差异，取两者平均值计算该部分工程造价，符合公平原则，总计为319778元。豪庭公司代为垫付的电费和风险抵押金，与本案属不同法律关系，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条等规定，判决如下：

裁判结果

一、被告金华**限公司给付原告浙江**限公司工程款3205425.60元。

二、被告金华**限公司返还原告浙江**限公司履行保证金500000元。

上述款项均于本判决生效后十日内履行完毕。

三、驳回原告浙江**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费60816元（原告浙**限公司已预交），由原告浙**限公司负担24373元，被告金华**限公司负担36443元。鉴定费237310元（原告浙**限公司已预交），原、被告各半负担（被告金华**限公司在履行第一、二项时应加付其应承担的118655元一并给原告浙**限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。在递交上诉状时按不服部分的标的额预交上诉案件受理费，可汇至金华市财政局帐户，开户银行：中国农**行营业中心，银行帐号：19×××90-106003，或直接交浙江省**民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年七月二十二日