杨**、中太建设**限公司与王先进、唐*、谢*、刘*、张*、鲍**、赵**、马永军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**、上诉人中太建设**限公司（简称中太建设公司）与被上诉人王先进、唐*、谢*、刘*、张*、鲍**、赵**及被上诉人马**建设工程施工合同纠纷一案，杨**与中太建设公司均不服安徽省**民法院（2013）亳民一初字第00038号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人杨**的委托代理人韩**，上诉人中太建设公司的委托代理人马力，被上诉人王先进及王先进、唐*、谢*、刘*、张*、鲍**、赵**的共同委托代理人李*到庭参加诉讼。被上诉人马**经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2009年3月5日，中太建设公司与亳州市谯**理指挥部签订《建设工程施工合同》，约定：中太建设公司承包涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼工程第三标段的土建、水电安装及装饰工程。中太建设公**分公司经理杨**担任该工程的项目负责人。2009年5月1日，中太建设公司与马**签订《建设工程施工承包合同》，约定马**以相同的价款转包上述工程。该转包合同被河北省**人民法院判决无效。马**又将该工程拆分为八个分部由王先进等七人及张**进行施工，其中张**的工程款已给付完毕。该工程在施工过程中，租赁的上海市**金经营部的钢管、扣件等物品发生损失。2011年1月26日，鲍**、汪*、赵**分别出具《承诺书》，表示愿意对钢管、扣件的损失承担责任。后发现钢管、扣件的损失涉嫌合同诈骗，马**、杨**于2012年11月7日与王先进等七人签订《协议》，约定：已扣留七人的190万元，由马**、杨**共同返还，其中杨**承担120万元，春节前由杨**支付给七人30万元，剩余90万元在2013年5月1日前逐步付清；马**承担70万元，春节前支付10万元，在2013年7月1日前逐步付清。七人在收到杨**、马**支付的费用后，负责把各自拖欠的农民工工资及工程材料款付清，不得再出现农民工上访和其它经济纠纷事件（张**除外），否则，一切责任由七人自负。如马**、杨**承诺款项不按时兑现，从协议签订之日起190万元，按月息3％利息计算。《协议》由谯**法委王**书记签字见证，并盖有亳州市谯城区农民工工资清欠工作组印章。《协议》签订后，杨**支付30万元，马**支付10万元。2012年11月9日，马**出具《承诺》表示：待涡河拆迁还原小区张**官司冻结款解冻后，于一个月内返还其他分部工程款197万元。2013年1月25日，经亳州市谯城区农民工工资清算工作组进行调解，马**再次出具《承诺书》，对下欠七个工程分部的197万元的工程欠款，承诺：“在2013年春节前，至少还款10万元，争取还款20万元，确保还款10万元；2013年8月底前，还款人民币50万到100万元，确保还款50万元；剩余欠款于2014年3月底前全部还清”。杨**作为中太建设公司负责人在《承诺书》上见证签字。但至原审起诉前，马**一直未予支付。涉案工程于2010年11月1日通过验收并交付使用，亳州市谯城区审计局于2012年1月9日委托安徽安**责任公司对涉案工程进行审计，审计报告工程造价汇总表经中太建设公司签字确认。至2013年5月27日，第三标段除有20余万元的工程质量保证金尚未到期外，其余工程款已给付完毕。2013年3月7日，杨**代马**支付谢*工程款5万元。2013年6月25日，王先进等七人起诉至原审法院，请求判令：马**、杨**支付七人工程款347万元、违约金48.6万元以及逾期支付的利息71.53万元，以上合计467.13万元（违约金、逾期支付的利息暂计至2013年9月1日，实际应计至还清全部款项之日止），中太建设公司对以上款项承担连带还款责任。

一审法院认为

原审法院认为：（一）关于本案是否应当分别审理。本案2012年11月7日《协议》是马**、杨**与七原告所签，马**于2012年11月9日、2013年1月25日所做的承诺也是针对七个分部所欠的全部工程款进行的承诺，无论是杨**还是马**，均未将七个分部的欠款进行割裂分配到个人，故而王先进等七人作为七个分部的实际施工人提起的诉讼是必要共同诉讼，不应分别审理。

（二）关于本案应否中止诉讼。杨**辩称2012年11月7日《协议》的内容显失公平，其已向亳州**民法院提起诉讼，故本案应中止诉讼。该院认为，虽然本案王先进等七人提出的是履行之诉，而另案杨**提出的是撤销之诉，但双方当事人所争议的仍是该《协议》的合法性，仍是基于同一事实、同一法律关系所提出的诉讼。杨**起诉的问题可以在本案诉讼中一并予以解决，无需中止审理。

（三）关于本案原告起诉的工程款是否已经达到给付条件。杨**辩称，依据马**于2013年1月25日出具的《承诺书》，该案尚不具备起诉的条件。该《承诺书》内容为：在2013年春节前，至少还款10万元，争取还款20万元，确保还款10万元；2013年8月底前，还款人民币50万到100万元，确保还款50万元；剩余欠款于2014年3月底前全部还清。但马**并未按照承诺履行其义务，偿付七原告工程款，故七原告起诉工程款已达到给付条件。

（四）关于2012年11月7日《协议》是否显失公平。《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，双方签订本《协议》是因涉案工程在施工过程中，发生了钢管、扣件损失，鲍**、汪*、赵**于2011年1月26日出具《承诺书》，愿意对钢管、扣件的损失承担责任，杨**、马**扣留了部分工程款。后因钢管、扣件损失涉嫌合同诈骗，嫌疑人已刑事拘留，杨**、马**于2012年12月7日签订了本《协议》，约定对扣留七原告的190万元共同进行返还。《协议》由谯**法委王**书记签字见证，并盖有亳州市谯城区农民工工资清欠工作组印章。故而在协议签订过程中并不存在七原告利用优势或杨**没有经验的证据，杨**主张协议显失公平，无事实和法律依据。

（五）关于中太建设公司应否对本案工程款承担连带责任。中太建设公司辩称其不应承担连带还款责任。该院认为，中太建设公司将工程非法转包给不具有建筑资质的个人，收取管理费进行谋利，具有重大过错，应对该工程债务承担连带还款责任。

（六）关于本案工程款、违约金及利息应如何确定。2012年11月7日《协议》约定：钢管脚手架费用由杨**和马**共同承担190万元，其中杨**承担120万元。表明杨**是以其个人名义签订的协议，该项债务应由杨**个人负担。因该款是工程施工过程中，杨**、马**扣留并承诺返还的款项，故是工程款的重要组成部分，杨**关于该款不应计算在工程款范围内的主张，该院不予采信。杨**辩称鲍**、汪*、赵**于2011年1月26日出具《承诺书》对钢管、扣件损失承担160万元，该款应从本案中扣除。该院认为，《承诺书》与《协议》均是对钢管、扣件损失由何方承担形成的，而《协议》形成时间在后，杨**并未提供该款应予扣除的证据，故应以2012年11月7日《协议》为准。王先进等七人要求依照《协议》“如甲方承诺款项不按时兑现，从协议签订之日起190万元，按月息3％利息计算”的约定，由杨**、马**承担月息3％违约金的同时另行支付利息。该院认为，七原告的该请求符合法律规定，但因杨**、马**在签订协议后，已给付40万元，违约金和利息仍以190万元为基数进行计算显失公平，应以实际下欠款项为基数。因七原告未举证因杨**、马**违约造成的实际损失，故该院对违约金进行酌定，违约金和利息总额以中**银行公布的同期同类贷款基础利率的4倍计算。

本案钢管、扣件款190万，按照协议约定由杨**承担120万元，已给付30万元，杨**还应承担下余90万元的付款责任；马**承担70万元，已给付10万元，马**还应承担下余60万元的付款责任。利息和违约金从2012年11月7日起算。马**承诺的工程款197万元，因2013年3月7日杨**代马**支付5万元，故下余工程款为192万元，工程虽于2010年11月1日竣工验收并交付使用，但工程款数额于2012年11月9日确定，故利息计算亦应从2012年11月9日起算。原审法院依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、杨**于判决生效后十五日内支付王先进、唐*、谢*、刘*、张*、鲍**、赵**工程款90万元及违约金和利息（利息和违约金总额按中**银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算，自2012年11月7日计算至判决确定还款之日止）。二、马**于判决生效后十五日内支付王先进、唐*、谢*、刘*、张*、鲍**、赵**工程款60万元及违约金和利息（利息和违约金总额按中**银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算，自2012年11月7日计算至判决确定还款之日止）。三、马**于判决生效后十五日内支付王先进、唐*、谢*、刘*、张*、鲍**、赵**工程款192万元及利息（利息按中**银行公布的同期同类贷款利率计算，自2012年11月9日计算至判决确定还款之日止）。四、中太建设公司对上述款项承担连带还款责任。五、驳回王先进、唐*、谢*、刘*、张*、鲍**、赵**其他诉讼请求。案件受理费44170元，由马**负担。

杨**不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回王先进等七人对杨**的诉讼请求。主要理由为：1、杨**系中太建设公司商丘分公司的经理及涉案项目负责人，不是承包施工关系的法律主体，在涉案工程中无任何个人利益，不是本案适格被告。杨**个人无义务承担钢构、扣件费用，2012年11月7日《协议》显失公平，原审判决杨**承担90万元的给付责任错误。杨**已依法向亳州**民法院提起撤销该协议的诉讼，该诉讼二审至今尚未审结，本案须以撤销之诉的审判结果为依据，原审法院对本案应当中止审理。原审判决程序违法。2、鲍**、汪*、赵**是钢管、扣件等物品丢失的责任人，2011年1月26日，三人分别出具《承诺书》，自愿承担钢管、扣件的损失费合计160万元。该赔偿承诺并未被2012年11月7日《协议》排除或放弃。原审判决片面以时间顺序为由，排除3人的责任承担错误。3、2013年1月25日《承诺书》是马**个人的单方承诺，与杨**无关，且王先进等七人未到马**承诺的工程款支付期限即向法院起诉，剩余工程款支付条件尚未成就。4、王先进等七人与马**之间系工程承包合同关系，双方之间的协议不能对抗第三人，判决中太建设公司承担连带责任错误。

被上诉人辩称

王先进等七人答辩称：1、原审判决杨**承担90万元工程款及利息损失有合法依据，程序正当。（1）杨**在工程非法转包中获取非法利益，2012年11月7日《协议》不存在显失公平。（2）杨**提起的撤销之诉亳州**民法院已作出终审裁定并已送达，本案判决在此之后作出，程序上没有违法。2、杨**作为有民事行为能力的主体，有权作出承担债务的决定，杨**系本案适格被告。3、（2013）亳刑终字第00053号刑事判决书认定钢管、扣件没有损失，是一起诈骗案件，2011年1月26日《承诺书》当然失去效力，鲍**、赵**不再承担160万元的损失费。4、杨**的其他上诉理由是针对马**和中太建设公司应承担的责任提出，杨**不应对该部分判决提出上诉，不予答辩。

中太建设公司在二审庭审中答辩称：对杨**上诉请求无异议。

中太建设公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回王先进等七人对中太建设公司的诉讼请求。主要理由为：涉案工程是马**借用中太建设公司名义承建，中太建设公司对马**如何施工，与谁签订合同均不知情，从未与王先进等七人作出口头承诺或签订书面合同，要求中太建设公司承担连带责任没有事实依据。原审判令中太建设公司承担连带责任也没有法律依据。二审庭审中，中太建设公司补充说明：原审判决的第一项、第二项系由2012年11月7日三方《协议》约定的，中太建设公司不应承担责任。对原审判决的第三项，中太建设公司仅应在收取的管理费范围内承担责任。

王先进等七人答辩称：中太建设公司与马永军之间系非法转包关系，双方之间的合同已被确认无效。中太建设公司违法转包工程，谋取非法利益，应当承担连带还款责任。2012年11月7日《协议》约定的190万元实际上是扣留的工程款，中太建设公司对原审判决的第一项、第二项也应承担连带责任。

杨**在二审庭审中答辩称：马**出具的《承诺书》确定的债务，承担主体应当是马**。杨**虽作出承诺，但不是合同当事人，不应承担责任。

二审庭审中，杨**向本院新提交下列2组证据：第一组：缴费收据、亳州市谯城区人民法院受理案件通知书，证明亳州市谯城区人民法院未告知合议庭成员，也未开庭审理。第二组：（2013）谯民二初字第00377号民事裁定书、（2014）亳民一终字第00138号民事裁定书、亳州**民法院送达回证，证明本案原审判决时，杨**提起的撤销之诉的二审还未审理终结，撤销之诉的一、二审均存在程序违法之处。

王先进等七人对上述2组证据质证认为：杨**在本案立案后，又向法院提起撤销之诉，是为扰乱法院审理人为制造诉讼，亳州市谯城区人民法院可以无需开庭直接裁定驳回。

中太建设公司对上述2组证据质证认为：对真实性及证明目的无异议。

本院对杨**提交的上述2组证据认证如下：该2组证据中的（2013）谯民二初字第00377号、（2014）亳民一终字第00138号民事裁定书已明确认定，杨**提起的撤销之诉属重复起诉，不符合受理条件，对该2组证据的证明目的不予采信。

当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院查明

经二审庭审，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、原审未对本案中止审理，程序是否违法。2、杨**是否应当承担支付90万元的责任。3、中太建设公司是否应当承担连带责任。

（一）关于原审未对本案中止审理，程序是否违法。原审原告王先进等七人诉讼请求中包括要求杨**履行2012年11月7日《协议》，本案审理期间，杨**另行向亳州**民法院提起诉讼，请求撤销该《协议》，双方对2012年11月7日《协议》的效力存在争议。本院认为，杨**提起的撤销之诉与本案系基于同一事实、同一法律关系所提起的诉讼，应当在本案中一并审理确定，杨**的起诉属重复起诉，原审未对本案中止审理，程序并无不当。杨**此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（二）关于杨**是否应当承担支付90万元的责任。涉案工程施工过程中，因发生租赁的钢管、扣件等物品丢失事件，鲍**、汪*、赵**于2011年1月26日分别出具《承诺书》，表示愿意对钢管、扣件等物品损失承担责任。王先进等七人据此被扣留工程款190万元。后发现钢管、扣件等物品丢失涉嫌合同诈骗，马**、杨**于2012年11月7日与王先进等七人签订《协议》，约定：已扣留七人的190万元，由马**、杨**共同返还，其中杨**承担120万元，马**承担70万元。本院认为，鲍**等三人出具《承诺书》自愿承担损失费的前提是租赁的钢管、扣件等物品确有丢失，但客观事实是钢管、扣件等物品并未丢失，所谓丢失涉嫌合同诈骗，该事实已经生效刑事判决确认。因此，鲍**等三人承担损失费的前提已不存在，王先进等七人被扣留的工程款190万元理应予以返还，2012年11月7日《协议》对该190万元的返还也已作出约定。杨**上诉要求鲍**等三人仍然承担160万元的损失费无事实依据，本院不予支持。

杨**作为一方合同主体签订2012年11月7日《协议》，个人自愿承担被扣留工程款190万元中的120万元的返还责任。该《协议》系各合同签订方的真实意思表示，并由亳州**政法委书记王**签字见证，盖有亳州市谯城区农民工工资清欠工作组印章，合法有效，杨**也已按照《协议》的约定支付了第一笔30万元。杨**现上诉主张该《协议》显失公平无事实和法律依据，其对尚欠的90万元仍然应当按照《协议》的约定承担给付责任。因此，杨**关于原审判决其承担90万元的给付责任错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（三）关于中太建设公司是否应当承担连带责任。中太建设公司将所承建的工程非法转包给不具有建筑施工资质的个人，谋取非法利益，具有重大过错，原审法院根据涉案工程的实际转承包关系，判决中太建设公司对王先进等七人尚未得到清偿的工程款承担连带还款责任，并无不当。中太建设公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费46960元，由杨**负担12800元，中太建设**限公司负担34160元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月三日