张**与滁州市**责任公司、巢湖市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人滁**责任公司（以下简称滁**公司）、上诉人巢**有限公司（以下简称巢湖城投公司）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2012）巢民二初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2006年12月28日，巢**公司与滁**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定巢**公司将巢湖**术学院新校区土方回填工程发包给滁**公司承包，合同价款为2380000元，合同约定开工日期为2006年12月28日（实际开工日期以监理开工令为准），竣工日期为2007年2月18日。合同确定郭**为总监理工程师，项目经理王*。双方对工程进度、工程质量、工程量确认等事项进行了约定。另约定组成合同的文件包括投标书及其附件，滁**公司的投标量是15.5万m3。另合同约定”本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：依据招标文件所有工作内容”，而巢**公司的招标量为27.9256万m3，并约定竣工验收与结算按”合同价款＋现场签证”。

合同签订后，滁**公司将工程实际交付给张**施工，张**在组织施工的过程中，由于对建筑垃圾处理不当，造成停工，致工程不能如期完工。2007年7月20日由巢**公司主持召开了滁**公司、巢湖市凯**理有限公司、张**等共同参加的关于巢湖**学院新校区土方进度问题协调会，会议达成”自愿中止合同，互不追究对方责任，并组织验收，验收合格后进行结算”的协议。2007年8月13日，巢**公司委托巢湖市**程有限公司对巢湖**学院新校址土方填挖进行测量汇总，张**实际完成的工程量为20.0697万m3。2008年7月18日滁**公司提交工程决算书，监理工程师郭**签字同意按签定的工程量验收。2009年3月，滁**公司要求巢**公司尽快核实决算巢湖**学院土方工程，并由监理公司提交巢**公司报审，2009年6月15日巢**公司工作人员在政府性投资项目工程初审意见中签署意见同意报审。在施工期间，巢**公司支付给滁**公司工程款121万元。张**出具收条从滁**公司处领取工程款30万元。对于欠付工程款，张**起诉至原审法院，请求判令：滁**公司给付工程款暂定238万元及利息（具体数额待工程决算后再确定），并巢**公司在欠付工程款范围内，与滁**公司承担连带责任。

一审审理过程中，巢湖市致通会计师事务所对涉案工程造价进行了司法鉴定，2012年11月26日根据本案实际情况，得出两份鉴定结论为：1、依据发、承包人之间所订立的合同为固定价格合同，结算价等于合同价加签证价，鉴定结果为：巢湖**术学院新校区土方回填工程合同价为2380000元，施工单位报审价为3936543.17元，案涉工程总造价为2244407.15元，其中合同内的工程造价为1813151.73元，合同外签证部分的工程造价为431255.42元。2、巢湖**术学院新校区土方回填工程招标工程量为27.9256万m3，投标工程量为15.50万m3，中标价为2382700.98元，明显地低于成本价中标，应为废标。由于双方自愿终止合同时，巢**公司委托有资质的勘察单位测量，案涉工程实际完成的工程量为20.0697万m3，按施工人实际完成的工程量鉴定，并参照滁**公司投标时提供的系数，得出鉴定结论，案涉工程造价为3020208.57元，合同外签证部分的工程造价为431255.42元，该工程总造价为3451463.99元。巢湖**务所派员出席了一审庭审，后根据庭审时的问题就工程造价为3451463.99元的鉴定结论所适用的计算参数，书面说明低于《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省省综合估价表》及《安徽省建筑安装工程费用定额中》所确定的标准。

为核实滁**公司支付张**的工程款，一审法院依职权向中**银行调取滁**公司账号为34u0026times;u0026times;u0026times;97的交易记录及2007年7月18日电汇凭证，证明滁**公司未通过转账方式支付张**工程款56万元。

本案在一审审理过程中，因涉案工程施工时滁**公司的原法定代表人杨**正在接受检察机关的立案侦察，导致滁**公司提交的收款收据复印件无法核对，裁定中止审理，后因杨**刑事案件结案后，恢复审理。

一审法院经审理后认为：在巢湖**术学院新校区土方回填工程施工过程中，张**组织人员施工并具体负责处理施工过程中出现的各种问题，且出具收条在滁**公司领取了部分工程款，所以作为实际施工人，在其施工工程竣工验收合格后，依法张**可以作为原告，向发包人、转包人主张工程款。滁**公司辩称张**是其工作人员，其在涉案工程中组织施工、处理工程相关事宜及领取工程款的行为是履行职务的行为，但其未能提供相应的证据来证明张**是滁**公司的工作人员，故对该辩称理由不予采纳。另涉案工程是政府性投资项目，由滁**公司投标中标取得，滁**公司与巢**公司按照投、中标文件签订了协议，工程款本应按照滁**公司与巢**公司之间签订的《建设工程施工合同》计算，但滁**公司的投标量与巢**公司招标量不一致，滁**公司的投标不符合招标要求的，且违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，应为废标，故滁**公司与巢**公司基于此中标行为而签订的《建设工程施工合同》属无效。且滁**公司、巢**公司、张**之间对已完成的工程量及善后事宜举行过三方会谈，约定终止合同，对已完成的工程量按实结算，并互不追究责任。故巢湖市致通会计师事务所对涉案工程造价按施工人实际完成的工程量作鉴定，依据并参照滁**公司投标时提供的系数，得出该案工程造价为3451463.99元，符合双方当事人约定，且不违反公平原则，此外该份鉴定结论所适用的相应标准低于《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省省综合估价表》及《安徽省建筑安装工程费用定额中》所确定的标准，故鉴定造价低于定额价，亦没有损害发包人的利益，因此该鉴定结论作为工程造价的结算依据，合理合法，应予采纳。另滁**公司、巢**公司均认可为巢**公司已支付工程款1210000元，对此该院予以认可。滁**公司主张已给付张**工程款1110000元，但从其提供的两张收款收据来看，2007年7月14日的560000元收据上载明收款方式为转账，但其提供的7月18日的汇款凭证上的收款人是滁州市**责任公司巢湖市体育中心工程项目部，并非张**或涉案工程项目部。2007年5月8日的550000元的收款收据，没有张**的签字，滁**公司也未提供转账凭证来佐证，且对该两笔款项张**均表示未收到。若滁**公司对张**的实际施工人身份及所领工程款数额有异议，可以提供案涉工程施工期间的账目予以证明，但其拒绝提供。另张**认可曾出具收条从滁**公司领取了300000元的工程款，据此可以认定张**已领取300000元工程款。巢**公司作为发包人，已给付滁**公司1210000元，尚差欠工程款2241463.99元，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际承包人承担责任，故巢**公司应对其所欠2241463.99元工程款承担责任。综上，张**要求滁**公司给付下欠工程款及利息，同时要求巢**公司在其欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求合理合法，该院予以支持。对于利息的计算，滁**公司应在张**提交决算报告后及时审计结算，但巢**公司未能及时组织审计结算并欠付工程款，参照《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条的规定应从提交结算文件之日起，即2008年7月18日起开始承担逾期付款利息。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第一百零九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、滁**公司于判决生效后十日内给付张**所欠工程款3151463.99元及逾期付款利息（自2008年7月18日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、巢**公司在欠付滁**公司工程款2241463.99元范围内对判决第一项承担责任。案件受理费33860元，保全费5000元，鉴定费50000元，合计88860元，由滁**公司负担。

上诉人诉称

滁**公司上诉称：1、一审判决基本事实认定错误。依据生效的民事判决书，张**是滁**公司”巢湖**学院土方工程项目部”的负责人，其与项目有关的包括借款等在内的行为均是职务行为，滁**公司依据生效判决书支付了160多万元的款项。一审判决以生效判决文书与本案不具有关联性为由，判决全部工程款归张**所有，而项目全部债务由滁**公司承担，显失公平。涉案项目部实际由张**负责与掌控，项目部印章也为张**私自刻制、保管与使用，项目部资金均为张**支配和使用，施工期间张**实际取得的款项至少为140万元；2、一审判决认定巢**公司未能及时组织审计结算工程款，却判令滁**公司承担逾期利息，逻辑混乱；3、张**主体不适格。生效法律文书确认项目部可以独立参与诉讼的适格主体，张**的行为是代表项目部的职务行为，故本案中张**只能以项目部而非个人名义来主张权利。综上，请求依法改判驳回张**的诉讼请求。

被上诉人辩称

张**针对滁**公司的上诉辩称：1、项目部是为具体项目的施工而设立的临时职能部门，项目部对外仅能代表施工单位，并不具有民事法律行为能力。生效判决对”滁州市宏源**职业技术学院土方工程项目部”名义对外所欠债务和农民工工资，依据法律和相关司法解释（表见代理）之规定，判决滁**公司承担法律责任，但是并不影响滁**公司与张**之间是否为工程转包关系的认定。案涉工程由滁**公司中标后，由张**以”滁州市宏源**职业技术学院土方工程项目部”名义，组织人力、设备、自筹资金等进行施工，张**与滁**公司之间不存在产权联系和统一的财务管理，更没有规范的人事任免、调动聘用手续。案涉工程由张**施工，滁**公司也予以认可。一审判决张**系实际施工人，可以依法主张工程款是正确的。2、关于160多万元的工程款问题，滁**公司在一审提供判决书是证明张**系滁**公司的职工，并未就160多万元的工程款提出主张或者反诉。综上，请求驳回滁**公司的上诉。

巢**公司答辩称同意滁**公司的上诉意见。

巢**公司上诉称：1、本案是张**向滁**公司主张工程款，一审法院直接突破合同相对性原则，审查滁**公司与巢**公司之间的合同效力，适用法律错误。《中华人民共和国招标投标法》是行政管理法，违反该法第三十三条不导致中标无效。巢**公司与滁**公司签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程采用的是固定价合同。招投标文件中载明”招标人所提供的填、挖土方量等数据仅供投标人参考，按照本须知前附表第6项的要求，投标人以自行测量的填、挖土方量等数据为依据自主进行投标报价并体现到投标总报价中，投标风险自行承担。”可见涉案工程招投标只考虑总价款，填挖方量并非考察因素，一审法院以滁**公司的投标量和巢**公司的招标量不一致，滁**公司的投标不符合要求，据此认定合同无效，系认定事实错误，无任何法律依据；2、合同约定固定价为238万元，滁**公司未将工程施工完毕，故最终价款不应高于238万元；3、我方仅在欠付滁**公司工程款的范围内承担责任，且不应当承担利息损失。请求二审法院依法改判。

张**针对巢**公司的上诉辩称：1、张**是没有施工资质的实际施工人。在招投标中，滁**公司的投标量和投标价格远低于招标量和招标价，故滁**公司的投标是新的要约，中标无效，滁**公司与巢**公司签订的《建设工程施工合同》即被认定无效。一审法院以鉴定机构按张**实际完成的工程量并参照滁**公司投标时提供的系数计算出的鉴定结果作出的判决合理合法。如按照巢**公司所说工程只考虑总价，不考虑工程量，那就不存在工程变更签证了，与常理不符。2、一审判决巢**公司在欠付滁**公司的工程款范围内承担责任未超出法律规定。综上，请求驳回巢**公司的上诉。

滁**公司答辩称同意巢**公司关于合同效力问题的上诉意见。但是对于案涉工程款，认为应以一审鉴定机构作出的工程造价为准。

对于一审查明事实本院予以确认，另在二审期间，滁**公司提供滁**公司作为被告的本院已生效判决书15份，证明张**的身份是项目负责人，张**的行为是职务行为，该15份判决书涉及的工程款1615248元滁**公司已经支付完毕。张**对判决书的真实性、合法性无异议，对1615248元已经支付也无异议。但是认为当时张**是项目负责人，生效判决是依据借条上加盖的滁**公司项目部的印章认定张**系履行职务的行为。滁**公司主张张**系滁**公司的职工应提供劳动合同、工资表等证据加以证明。在二审审理过程中张**认可上述15份生效判决书涉及的工程为案涉工程。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点主要为：一、张**与滁**公司之间是何种法律关系，张**有无权利作为原告向滁**公司主张工程款；二、如张**为实际施工人，其与滁**公司之间就工程款该如何计算？滁**公司还应支付的工程款数额是多少？三、巢**公司在本案中应承担何种责任？

对于争议焦点一，滁**公司与巢**公司签订《建设工程施工合同》后，将工程交由张**以”滁州市宏源**职业技术学院土方工程项目部”名义进行施工，滁**公司在本案中认可该项目部实际由张**负责和掌控，项目部的资金由张**支配和使用，且滁**公司未能提供证据证明其与张**之间存在劳动关系来合理解释上述张**对项目部的掌控行为，又在本院审理的（2011）合民一终字第02878号案件中，滁**公司已认可张**承包施工案涉工程。故对一审认定张**系案涉工程的实际施工人，其有权依据相关法律和司法解释的规定向滁**公司和巢**公司主张工程款并无不当，本院予以确认。对于本院已经生效的相关判决书中认定张**对外在相关借条上的签字行为系职务的行为，该相关案件均系滁**公司和张**以外的第三方向滁**公司和项目部主张权利，张**并非案件的当事人，法院依据滁**公司对张**的授权委托书和张**持有滁**公司的项目部印章等具有职务行为的表象特征认定相对第三方张**的行为系职务行为。张**对外具有代表滁**公司的表象特征，并不影响本案中根据滁**公司和张**之间的权利义务履行情况准确界定其二者之间的法律关系。故滁**公司依据本院生效判决主张张**的施工行为系履行职务行为，不具有原告诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。

对于争议焦点二，滁**公司承接工程后，将工程交由张**进行施工，但是至目前为止，双方未提供关于如何就工程款进行结算的书面约定或者其他达成一致意见的证据。而案涉工程属于依据法律规定必须进行招投标的工程，滁**公司投标的工程量和工程价格与巢**公司招标文件中招标工程量和工程价款差距巨大，一审法院委托的鉴定机构出具的专业鉴定意见中认为滁**公司的投保系明显低于成本价中标，故张**与滁**公司之间就工程款结算不宜参照滁**公司与巢**公司基于招投标程序签订的《建设工程施工合同》进行。在一审鉴定过程中双方同意据实结算，鉴定机构依据上述情况以及双方的意见依据张**实际施工量和滁**公司的投标系数计算工程价款为3451463.99元，一审结合本案情况认为该价款符合公平原则，且低于定额价和招标控制价，未损害发包人利益，据此对该工程价款予以采信并无不当，滁**公司对该工程款数额亦予以认可，本院予以确认。滁**公司应依据该鉴定结论支付张**工程款。对于已付工程款数额，滁**公司未能提供有效付款凭证，张**自认收到30万元，本院予以确认。另对于滁**公司已经依据本院生效判决书支付的工程款1615248元，该工程款系基于案涉张**承包范围内的工程产生，由张**出具欠条，虽然在该生效判决中判决滁**公司对外承担支付责任，但张**系案涉工程实际施工人，本案中张**主张案涉工程全部工程款，故在滁**公司与张**进行结算时应作为滁**公司的已付款进行扣除，滁**公司无需另行提起反诉。一审对该款项未予以处理不当，本院予以纠正。综上，滁**公司应支付张**的工程款数额为1836215.99元（3451463.99元-1615248元）。因滁**公司与巢**公司未能在张**提交结算文件后及时进行结算，一审依据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条的规定判令滁**公司自张**提交竣工结算文件之日承担逾期付款利息未有不当，本院予以维持。

对于争议焦点三，巢**公司是案涉工程的发包人，依据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定，巢**公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。巢**公司与滁**公司就案涉工程尚未完成结算，一审依据本案中张**与滁**公司之间的结算数额认定巢**公司与滁**公司之间的工程款结算情况超出当事人请求和本案审理范围，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2012）巢民二初字第00046号民事判决；

二、滁州市**责任公司于本判决生效之日起十日内支付张**所欠工程款1836215.99元元及利息（自2008年7月18日起按银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；

三、巢湖市**有限公司在欠付滁州市**责任公司的工程款范围内对上述第二项判决承担付款责任；

四、驳回张**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费33860元、保全费5000元、鉴定费50000元，合计88860元，由滁州市**责任公司负担51775元，张**负担37085元；二审案件受理费54150元，由张**负担13444元，滁州市**责任公司负担18566元，巢湖市**有限公司负担22140元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月四日