江苏**有限公司与陕西建工**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称威**司）与上诉人陕西建**有限公司（以下简称陕**建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第01520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

威**司原审诉称：2011年4月21日，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，合同生效后，威**司履行完毕合同义务，2012年11月1日，双方办理结算手续，至今仍拖欠916969元工程款未支付，现威**司为维护自身利益，诉至法院，请求判令：1、陕西八建支付威**司工程款916969元，及同期银行贷款利息；2、支付威**司因延期支付工程款造成的经济损失609175元。

一审被告辩称

陕西八建原审辩称：威**司存在严重违约情形，要求支付工程款，无任何事实和法律依据；威**司承建的工程质量有问题，且不符合安全文明施工的合同要求，支付剩余工程款应扣除工程质量维修费、罚款管理费用、水电安装费、税务政策变更扣款；本案的工程未过质保期，应该保留合同总价款5%质保金。威**司要求承担利息不明确，经济损失无合同依据。

陕西八建原审反诉称：2011年4月21日，双方同时签订了《建设工程施工专业分包合同》，由威**司承建工程，约定工期为2011年4月21日至2011年6月20日，后双方签订补充协议，约定2011年9月30日前必须完成该工程，但威**司一直拖延至2011年11月10日完工，现陕西八建为维护自身利益，请求判令：威**司向陕西八建支付逾期完工的违约金309175.87元。

针对陕西八建反诉，威**司原审辩称：1、工程逾期完工，9月底主体已完工，因陕西八建延期支付工程款、土建施工缓慢及工伤事故造成延期；2、根据合同约定，违约金总额不能超过4%，应为24万多，陕西八建主张无依据。

一审法院查明

原判认定：2011年4月21日，分**龙公司与承包人**工程公司（2011年9月9日变更企业名称为陕西建工**有限公司，以下统一简称陕西八建）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由威**司分包合肥光伏综合原料库及砂库工程，开工日期为2011年4月21日，竣工日期为2011年6月20日，合同工期总天数为60天。承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。承包人收到分包工程竣工结算报告及结算报告资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人向分包人预付工程款的时间和数额：合同签订后三日内支付合同总价的30%作为预付款。主体结构吊装完成7天内付款至合同总价的80%，竣工验收合格后经决算审核后付款至合同总价的95%，质保金为合同总价的5%，质保期同总承包合同。分包人服从承包人的现场管理和安全管理，承包人有权对分包人不服从管理的行为和漠视安全的行为作出处罚。2012年11月1日，经合同双方结算涉案工程工程价款为6282669元，含质保金328263元。陕西八建合肥分公司彩虹（合肥）光伏项目部在决算书上签字。陕西八建已支付5365700元，尚欠916969元未付款。其中部分付款情况：2011年5月18日，付款20万元，2011年5月27日，付款50万元，2011年6月2日，付款60万元，2011年6月30日，付款70.15万元。

2011年9月10日，威**司与陕西八建签订补充协议，该协议载明江苏**有限公司必须赶在2011年9月30日将所有的钢结构工程保质保量完成，2011年11月竣工。2011年12月22日，合肥市安全生产监督管理局出具行政处罚决定书，该决定书载明：2011年11月17日，在合肥新站区彩虹光伏建筑工地，发生一起高坠事故。涉案工程至今未竣工验收。庭审中，双方对质保期为2年均无异议。

庭审中，陕西八建承认在决算书中盖章的单位为其设立的机构。合肥市地方税务局公告2012年第1号载*，从事建筑安装业的单位、个人应设置会计账簿，健全财务制度，准确、完整地进行会计核算。对未设立会计账簿或者不能准确、完整地进行会计核算的建筑安装各项工程作业的个人承包人，一律采用核定方式征收个人所得税，核定征收的标准为工程项目收入的1%。

原审法院审理后认为：威**司与陕**建签订的《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，应为合法有效。涉案工程经过双方决算，尚欠款为916969元，其中含质保金328263元，因涉案工程尚未竣工验收，且威**司也未提供证据证明其向陕**建提交过竣工验收报告或涉案工程已经发包人实际使用，因此，陕**建应在暂扣质保金328263元后给付威**司未付的工程款588706元。涉案工程没有办理相应的验收手续，故结算之日即2012年11月1日应为付款日，现付款期已届满，陕**建延迟付款的行为给威**司造成了资金占用损失，故应按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息至款清之日。因陕**建直至2011年6月30日才将首付款支付完毕，故威**司在此之前有权停止施工，并由陕**建承担由此给威**司造成的70天的窝工损失，根据双方约定的合同履行期间为60天，威**司应在2011年8月29日前完工，而威**司与陕**建2011年9月10日达成补充协议将完工期变更为2011年9月30日，威**司称2011年9月完成主体工程、11月撤场，陕**建称完工时间为2011年11月10日，故应按照2011年11月10日确定完工时间为宜。威**司称因陕**建工地上发生事故及陕**建的土建工程跟不上导致迟延完工，称事故发生时间为2011年9月份，并有两名证人到庭作证，但行政处罚决定书上载明的时间为2011年11月17日，结合证据的证明力大小，事故发生时间应认定为2011年11月17日，该事故的发生对涉案工程的施工并未产生影响，同时威**司对陕**建的土建工程问题也未提供证据证明，故对威**司的辩称不予支持。威**司应对2011年8月30日至9月9日及2011年10月1日至2011年11月17日期间共59天的延期承担责任。综上，陕**建应承担11天的违约责任。陕**建提供的付款单、罚款单中提及的人员有杨*、易**，杨*鹏称杨*是其小名，上述二人到庭均陈述涉案工程威**司的管理人员为五、六个，现威**司仅主张4人的工资损失，本院予以支持，鉴于其未提供证据证明该4人的工资，故应按照2013年度安徽省建筑安装业的平均工资44677元／年计算为宜，窝工损失为5385.72元。对于陕**建主张的要求扣除工程质量维修费、罚款管理费用、水电安装费、税务政策变更扣款，因没有在反诉中提出该诉讼请求，故可另案诉讼处理。对威**司提出的因窝工支付给何**的赔偿款10万元，但其无证据证明该赔偿实际发生，且何**无法定正当事由未到庭作证，其证言不予采信，故对该诉请，不予支持。对威**司提出的因陕**建延期支付工程款造成的其他经济损失，因无证据证明，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十四条第十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：一、陕西八建于本判决生效之日起十日内向威**司支付工程款588706元及利息（从2012年11月1日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息至款清之日）；二、陕西八建于本判决生效之日起十日内向威**司支付违约金5385.72元；三、驳回威**司的其他本诉诉讼请求；四、驳回陕西八建的其他反诉诉讼请求。本案一审案件受理费18540元，减半收取9270元，由陕西八建承担3608元，威**司承担5662元；反诉案件受理费5940元，减半收取2970，由陕**负担。

上诉人诉称

上诉人威**司上诉称：1、原判认定工程尚未竣工验收，暂扣保证金事实错误。第一，威**司承接的是钢结构工程，此该工程完成后陕西八建方可进入下一步的彩板安装工序。陕西八建擅自使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，故威**司2011年11月份撤场并钢结构工程交付给陕西八建使用并保管的情况，应以经过竣工验收对待。第二，同时，双方在2012年已经办理结算手续，客观上也表明陕西八建实际验收认可。第三，总承包方有义务承担分包工程验收的责任，该项目工程于2012年10月份已经全部竣工，总承包方应向发包方提供验收资料，否则总承包方应对威**司承担分包项目不验收的责任。因此，威**司已将工程交付陕西八建三年之久，陕西八建理应一并支付工程款和质保金。2、原判认定陕西八建承担11天延期付款责任不合理。第一，不能简单地按延期付款时间推算延期后的竣工时间为2011年8月29日，威**司的实际损失包括管理人员的窝工损失、威**司签约的安装劳务队的损失、增加水电费用的损失、工程延期后引起的罚款单以及陕西八建反诉请求的违约金。第二，双方补充合同约定陕西八建9月份支付一定款项，但与原合同约定的陕西八建在主体吊装完成后付款70%的条款并不冲突，故对陕西八建前期未按时付款，威**司有权停止施工并要求赔偿损失。第三，威**司工期延误的另一个原因是陕西八建土建部分进度缓慢造成，因该证据由陕西八建保管，故按照证据规则，陕西八建应提供土建部分施工进度的证据。3、项目工地上发生工亡事故，因该工亡人员系陕西八建人员，故陕西八建应提供其他证据如工亡赔偿协议书、医院证明等甲乙证明，才能解决双方所提供的证据存在出入问题。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

针对威**司的上诉，陕西八建答辩称：1、发包人没有占有使用该项目，项目也没有经过竣工验收，威**司没有提供证据证明该节上诉主张，原判扣除质保金是正确的。2、对于付款时间，双方后来签订了补充协议，应以变更的补充协议书内容为准，陕西八建没有违约情况。请求驳回威**司的上诉请求。

上诉人陕**建上诉称：1、原判错误认定陕**建未按合同约定付款，威**司可停止施工，并由陕**建承担违约责任。根据双方合同约定，如果陕**建未能按约支付款项，工期顺延，但威**司应在情况发生后以书面形式向陕**建提出报告，陕**建在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期，另一方面，合同也约定威**司可向陕**建发出要求付款的通知。但威**司没有报告或通知。事实上，威**司作为外地施工企业没有在当地办理工程备案手续，也没有成立项目部和配备相关人员等，这是造成威**司拖延开工的原因。更为重要的是，双方补充协议已就分包合同约定付款期限进行了变更，不应再适用原合同。另原判将陕**建延期支付工程款时间与威**司延误工期进行u0026ldquo;对冲u0026rdquo;，没有任何法律依据。2、原判错误认定陕**建向威**司支付工程款及利息。第一，陕**建之所以未支付工程款，是因威**司怠于向陕**建提交工程竣工验收报告及结算资料，造成双方未能进行工程验收和结算。即使进行了结算，因双方对结算程序未约定，也不能推断达到了工程款支付条件。且陕**建支付款项比例达到了80%以上。另外，案涉合肥光伏综合原料库和砂库工程未实际使用，发包方未与陕**建进行验收和结算，亦未支付工程款。第二，威**司利息诉讼请求是u0026ldquo;支付同期银行贷款利息u0026rdquo;，但未说明计算基数、起止时间等，诉讼请求不明确。即使计算利息，按照相关司法解释规定，也应从起诉之日开始计算。3、原判对于陕**建关于扣除质量维修费、罚款管理费、水电安装费、税务政策变更扣款等主张，要求陕**建另案处理，不符合合同约定和法律规定。4、原判要求陕**建向威**司支付违约金5385.72元，依据不足。杨*、易**出庭作证的目的是为了证明2011年9月份发生工伤事故并导致工程逾期完工。两证人未提交任何劳动合同和工资证明，前后证言相互矛盾。在陕**建未认可的情况下，原判按照4人计算窝工损失，完全是主观臆断，不能成立。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

针对陕西八建的上诉，威**司答辩称：1、2011年9月11日补充协议只是对原合同部分内容进行了变更，对原合同中的付款约定和违约责任约定没有变更。2、威**司在2011年11月10日已将工程移交给陕西八建。3、维修费发生于结算之前，因陕西八建拖延付款，陕西八建未将维修费结算在内。罚款是合同期满后累计的，是因陕西八建延期付款造成的，其中部分罚款，威**司并未签字认可。税务政策变更，双方已经达成一致，不存在再次扣款的问题。水电安装费，威**司不予认可。4、关于违约金的问题，陕西八建的上诉没有任何依据。

对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：第一，关于完工日期问题。由于双方在本案中未能提供任何施工技术资料、工作进度记录以及往来函件等证据，对于完工日期无从作出直接的准确认定。首先，总体上来说，根据举证责任由事实主张者承担的法律规定，应当由威**司承担其在2011年9月30日已完工的主张之举证责任，并承担举证不能的法律后果。其次，威**司申请的证人易龙龙出庭作证称2011年9月份工地上做彩板的工人发生事故，其在10月份离开工地时工程还未完工（但其又称发生事故时工程已竣工，后期仍有一些修补以及增加的小活）。另一证人杨*出庭作证时称因2011年9月份工地发生事故，工地停工大概1个月，工程于2011年10月完工。仅从两个证人证言考虑，威**司自身申请的证人之证言已推翻其关于2011年9月30日工程已完工的事实。再者，如果说，威**司在2011年9月30日已完成工程施工，其又何必要或者有合理原因需要停留现场1个多月后才撤场。因此，威**司主张其在2011年9月30日已完工，不仅没有任何证据证明，而且与其自身提供的证据相矛盾，不予采信。故可采信陕西八建关于事实的陈述，即威**司是在2011年11月10日完工并撤场。

第二，关于质保金问题。因威**司在2011年11月10日完工并撤场，双方虽未进行就钢结构进行竣工验收，但将威**司已将工程移交给了陕西八建，陕西八建接受工程后未及时进行竣工验收，直至2012年11月1日双方进行工程价款结算之时，也未曾向威**司告知该工程存在质量问题或有其他异议，故可推定该工程于2011年11月10日竣工验收合格，自此开始计算质保期，也即陕西八建应当在2013年11月10日前返还质保金328263元。

第三，关于威**司主张土建工程延误导致其无法进行钢结构工程施工进而造成工期延误问题。威**司要求陕**建提供相关土建工程施工资料，并在陕**建未提供的情况下，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于u0026ldquo;有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立u0026rdquo;规定来认定其此节主张成立。本院认为，威**司在原审中从未申请法院调查收集此方面证据，原审法院也没有强制陕**建提供此方面证据，也即在法律上不能认定陕**建持有证据且无正当理由拒不提供之情形，威**司现径直要求适用此规定来推定其主张成立，没有法律依据，不予支持。故对威**司关于土建工程延误导致其无法进行钢结构工程施工进而造成工期延误的主张，不予采信。

第四，关于威**司主张工地发生工亡事故造成了其工期延误问题。虽然杨*、易**等证人作证称工地工伤事故发生于2011年9月份，但行政处罚决定书载明的工伤事故发生于2011年11月17日。因威**司提供的证据仅是证人证言，没有其他证据印证，不能推翻该生效罚决定书所认定的事实，且更重要的是也没有任何证据显示该事故造成了工地上包括威**司钢结构工程在内的有关工程停工，故对威**司认为工地工亡事故为其工期延误的原因之一的主张，不予采信。

第五，关于陕西八建未能按约履行付款义务的问题。首先，结合双方合同约定与陕西八建实际付款情况来看，陕西八建没有按照合同约定履行在合同签订后三日内预付款30%的义务，一直拖延至2011年6月30日方履行完毕，已构成严重违约。其次，对于陕西八建是否违反在钢结构进场后支付50%以及主体结构吊装完成后支付85%款项义务问题，威**司没有提供任何证据证明钢结构何时进场及主体结构吊装何时完成等具体付款时间节点，应当依法承担举证不能的法律后果，故对威**司的此节主张不予采信。

第六，根据前述认定，一方面，威**司确实存在着2011年10月1日至2011年11月10日完工日期延误的违约行为，对此应当承担相应的违约责任，另一方面，陕**建也存在着合同签订后前期大额款项逾期支付的问题，虽然威**司未能按照合同约定的方式来主张进行工期延误的确认和索赔，但不能排除给威**司造成实际窝工的损失问题。考虑到双方客观上存在违约行为及由此给对方造成的实际损失数额、合同约定的违约责任等因素，双方就各自违约行为应向对方承担的损失数额基本相当，同时也应考虑到对具体损失数额举证成本较大以及妥善公正处理本案纠纷之需要，就可双方就此节问题所应向对方承担的违约责任予以冲抵，对双方的此节诉讼请求，均不予支持。

第七，按照合同约定，陕**建应在结算完成后7日内支付完毕工程款（不含质保金），故应从2012年11月8日前支付所欠工程款588706元。

第八，陕西八建主张质量维修费、罚款管理费、水电安装费、税费政策变更扣款等，均不在反诉请求范围内，原判不予审查处理，并无不当。

综上，陕西八建应当在2012年11月8日前支付威**司工程款588706元，在2013年11月10日前返还威**司质保金328623元，并应就其逾期支付上述款项按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率承担威**司的利息损失。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第01520号民事判决第三项、第四项，即u0026ldquo;驳回江苏**有限公司的其他本诉诉讼请求u0026rdquo;、u0026ldquo;驳回陕西建**有限公司的其他反诉诉讼请求u0026rdquo;。

二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第01520号民事判决第二项，即u0026ldquo;陕西建**有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏**有限公司支付违约金5385.72元u0026rdquo;。

三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第01520号民事判决第一项为：陕西建**有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏**有限公司支付工程款916969元及相应利息（其中588706元的利息，自2012年11月9日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息至款清之日止；328623元的利息，自2013年11月11日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息至款清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费18540元，减半收取9270元，由江苏**有限公司负担；反诉案件受理费5940元，减半收取2970，由陕西建**有限公司负担。二审案件受理费19429元，由江苏**有限公司负担9688元，陕西建**有限公司负担9741元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十日