铜陵新**限公司与安徽**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（简称正洁新材料公司）因与被上诉人铜陵新**限公司（简称新林**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2014）铜中民二初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2012年4月26日，新**公司与正洁新材料公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：正洁新材料公司将年产2万吨纳米煤炭燃烧促进剂项目工程发包给新**公司施工；合同价款为1560万元，采用固定价格合同，施工图纸范围内一次性包干价；开工时间为2012年4月28日，竣工时间为2012年12月28日，合同工期总日历天数240天；工程质量标准为合格。双方约定工期顺延的情况为：设计变更、工程量增加、人力不可抗拒自然灾害和其他非承包人原因引起的工期延误按签证顺延。工程款（进度款）支付方式和时间为：工程施工结束付工程款1100万元，2013年6月办理工程竣工验收后付款360万元，2013年12月付100万元。同日，双方又签订《建设工程施工补充合同》一份，约定：施工结束后，发包方支付的1100万元中有800万元以铜陵市铜**责任公司等五家公司任意一家的商品砼冲抵。所有单项工程基础若超深15%，正洁新材料公司须办理签证给新**公司，作为工程竣工结算时增加的工程量。2012年4月27日，新**公司向正洁新材料公司出具法人授权委托书，授权姚**为涉案工程的项目负责人，负责处理工程的施工、现场管理、交工验收、结算和相关事宜。并载明应结工程款转入指定银行账户，并以新**公司出具的收据为准，视为收到应结工程款。

2012年6月7日，新**公司与姚**签订了《建筑工程施工协议书》，约定：新**公司将涉案工程发包给姚**施工，如果工程建设资金短缺，由姚**自行解决，姚**向新**公司按工程结算总造价的1.5%缴纳管理费。同年6月15日，新**公司向正洁新材料公司和监理单位报送了工程开工报审表和工程开工报告。正洁新材料公司和监理单位均在工程开工报告上签署：同意开工。2012年7月13日，涉案工程办理了建筑工程规划许可证。2013年7月10日，涉案工程办理了建筑工程施工许可证。2013年5月30日，涉案工程完工后，新**公司提交了工程竣工报告。经正洁新材料公司与新**公司、监理单位和设计单位共同进行竣工验收，上述单位均在工程质量竣工验收记录上签字盖章。该记录上确定工程开工时间为2012年6月18日，完工时间为2013年5月30日。工程竣工验收意见认为：工程达到竣工验收条件，工程总体评定为合格。工程竣工总结认为：工程已完成合同约定及设计图纸要求的各项任务。同年8月26日，新**公司将工程竣工验收报告移交给正洁新材料公司。

2012年6月15日，铜陵市公安消防支队出具铜公消审（2012）第86号建设工程消防设计审核意见书，载明：正洁新材料公司提交的涉案工程消防设计修改内容中除规范消防设施的安装外，增设火灾自动报警系统和可燃气体报警系统。从该审核意见书中可以看出涉案工程的消防设计是在要求下修改的。2013年8月5日，铜陵市公安消防支队出具铜公消验（2013）第0063号建设工程消防验收意见书，认为该工程在消防方面不具备使用条件，消防验收不合格，存在的问题是：工程未施工完毕。2013年12月10日，新**公司向正洁新材料公司提交了《厂房消防验收不合格的情况说明》称：根据设计，生产车间为甲类厂房，因正洁新材料公司生产设备未到位，消防工程的相关设施（可燃气体报警）未安装，工程未施工完毕，导致消防验收不合格。新**公司承建的设计中涉及到的厂房土建部分已全部完工，消防验收不合格不是新**公司的土建原因造成。铜陵市公安消防支队于2014年元月3日在该情况说明上注明：情况属实，并加盖印章。因索要工程款，新**公司于2014年1月21日起诉至原审法院，请求判令正洁新材料公司：1、支付工程款人民币14589845元；2、按人民银行同期贷款基准利率支付因逾期付款给新**公司造成的损失人民币636163元（从2013年6月1日暂算至2014年1月13日，一直计算至本案判决确定的履行日止）。正洁新材料公司提起反诉，请求判令新**公司：1、继续履行施工合同并办理竣工验收手续；2、承担工程延期罚款132万元直至按每日5000元计算至履行合同为止；3、承担经济损失20万元。

原审另查明：根据姚**出具的委托付款函，正洁新材料公司分别支付给芜湖近**限公司水泥款775947.6元，梅兵动力电款309000元，铜陵市郊区强力免烧砖厂朱*砖款41556元。新**公司对上述付款予以认可。按照双方在《建设工程施工补充合同》中的约定，正洁新材料公司安排铜陵市铜**责任公司提供商品混凝土共计1010155元。正洁新材料公司根据姚**出具的委托付款函，代姚**向周**、张**支付借款本息共计500万元，新**公司对正洁新材料公司要求从工程款中对该500万元予以抵扣的主张不予认可。

一审法院认为

原审法院认为：双方当事人于2012年4月26日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同履行各自的权利义务。

一、关于涉案工程是否按期完工及新**公司是否承担延误工期的违约责任。新**公司与正**料公司在《建设工程施工合同》中约定的开工时间为2012年4月28日，但在合同的实际履行中，正**料公司签署同意的工程开工报审表和开工报告中记录的开工时间为2012年6月15日。2013年5月30日，新**公司提交了竣工报告，正**料公司组织了双方当事人和相关部门竣工验收，竣工验收报告中记录的开工时间是2012年6月28日，完工时间是2013年5月30日。正**料公司又于2012年7月13日才办理的建设工程规划许可证。据此，以上证据相互印证均能证明涉案工程的开工时间为2012年的6月，完工时间是2013年5月30日。至于是否延误工期，由于开工时间并非合同约定的2012年4月28日，故完工时间也应顺延。2013年1月22日，新**公司向正**料公司提交的2013年工程进度计划表中承诺：2013年5月20日工程竣工，如延期一天，罚款5000元。双方在施工合同中和补充协议中均约定如因设计变更、工程量增加、雨雪天气、人力不可抗拒的自然灾害，可调整顺延工期。新**公司提交铜陵市气象局的气象资料说明2012年6月至2013年5月有高温天和雨雪天气计158天，不能计入工期。综合以上证据，新**公司并未逾期完工。正**料公司要求新**公司承担工程延期罚款132万元直至按每日5000元算至履行完合同时止的反诉请求无事实依据，该院不予支持。

二、关于涉案工程是否竣工验收，消防未通过竣工验收的责任在于哪一方。2013年5月30日，新**公司提交了工程竣工报告后，正**料公司与新**公司、监理单位和设计单位进行竣工验收，上述单位均在工程质量竣工验收记录上签字盖章。工程竣工验收意见上认定该工程达到竣工验收条件，工程总体评定为合格，并已完成合同约定及设计图纸要求的各项任务。现正**料公司认为消防未通过验收，无法正常生产，责任在于新**公司。从双方提供的证据来看，首先，从2012年6月15日铜陵市公安消防支队出具的建设工程消防设计审核意见书中能看出，涉案工程的消防设计是由发包方正**料公司向铜陵市公安消防支队提交审核并经过修改的，而且增设了火灾自动报警系统和可燃气体报警系统。从正**料公司在第二次庭审中提供的图纸也能证明。其次，消防验收应当由正**料公司向铜陵市公安消防支队提出，且未通过的原因在于正**料公司。2013年8月15日，铜陵市公安消防支队给正**料公司出具的消防验收意见书中可以看出，一是申报消防验收的应该是正**料公司，二是消防验收不合格的原因在于工程未施工完毕。但未具体说明哪些工程未施工完毕。2013年12月10日，新**公司在给正**料公司的情况说明中认为，新**公司承建设计中厂房的土建部分已全部完工，因正**料公司的生产设备未到位，消防工程的相关设施（可燃气体报警）未安装，工程未施工完毕，导致消防验收不合格。铜陵市公安消防支队2014年元月3日签署了情况属实的意见并盖章。在第二次庭审中新**公司进一步解释说明涉案工程消防由三方面构成，水系统消防包括消防水池、配电房等，其他是可燃气体消防、防火报警系统，目前没有完成的是可燃气体消防。主要是对方生产设备没有买，消防设备无法安装。正**料公司辩称消防土建没有完成，但未提供证据证实。铜陵市公安消防支队2014年元月3日签署的意见与以上证据相印证，说明消防验收无法通过的原因在于正**料公司。故正**料公司反诉要求新**公司继续履行合同并办理完竣工验收手续的反诉请求不能成立。其要求新**公司承担因无法生产，导致解除合同经济损失20万元的反诉请求亦无事实依据，该院不予支持。至于消防设施中的配电柜的购买款项应由谁支付，合同中无明确约定，正**料公司对此未提供证据证明，故不在工程款中扣除。

三、关于已支付和可抵扣的工程款以及未支付的工程款为多少。双方在施工合同中已约定工程款的支付时间与方式，但正洁新材料公司至工程竣工并未付款。按照双方在补充协议中的约定，新林**公司认为铜陵市铜**责任公司提供的混凝土抵付正洁新材料公司应支付的工程款为1010155元，但正洁新材料公司认为是1030455元。对于差额的20300元，新林**公司提供的2013年7月28日结算清单证明，系汪保中个人用于城北加油站工程，故该批混凝土并未用在涉案工地，不应抵扣工程款，据此，混凝土抵付的工程款应当为1010155元。新林**公司同意对正洁新材料公司垫付给梅*的309000元和朱*的41156元在应付工程款中扣除，该院予以确认。正洁新材料公司主张其垫付给芜湖市**有限公司866046.2元的水泥款应在工程款中抵扣，新林**公司认为水泥款应为775947.6元，并提供原始的产品发货单中一联，而正洁新材料公司提供的是其和姚**、芜湖市**有限公司的三方对账单和收据。因新林**公司提供的是原始单据，且芜湖近山水泥厂中持有同一单据的另一联，正洁新材料公司未提供原始发货单与新林**公司核对，仅凭对账单和收据不能证明应付的水泥款。故该院确定正洁新材料公司垫付的水泥款为775947.6元。正洁新材料公司主张，涉案工程的项目经理姚**因资金不足，向周**、张**分别借款252万元和248万元，共计500万元由其担保并已直接支付，应在计算工程款时抵扣。该院认为，虽然新林**公司将涉案工程转包给姚**，但根据新林**公司出具给正洁新材料公司的法人授权委托书，姚**是涉案工程项目负责人，负责承建工程的施工、现场管理、交工验收、结算相关事宜，应结工程款转入公司指定银行账户，以公司出具收据为准。新林**公司和姚**签订的《建筑工程施工协议书》也明确工程资金短缺由姚**自行解决，新林**公司对姚**的权限已明确，姚**因资金不足借款施工，正洁新材料公司提供担保是其自愿行为，正洁新材料公司并无证据证实新林**公司知晓和同意该借款行为。故正洁新材料公司要求将该500万元抵扣工程款的诉讼请求该院不予支持。综上，已支付（含可抵扣）的工程款应认定为2136258.6元，未支付的为13463741元。由于双方在施工合同中约定的是包干价，对于设计变更增加部分的工程量新林**公司未提供签证予以证实，故该院确定的工程款是涉案工程的全部工程款。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院》第十七条的规定，判决：一、正洁新材料公司支付新**公司工程款13463741元并按人民银行同期贷款基准利率承担逾期付款利息（从2014年元月4日起算至判决确定给付之日止）。二、驳回正洁新材料公司要求新**公司继续履行施工合同并办理竣工验收手续的反诉请求。三、驳回正洁新材料公司要求承担工期延期罚款1320000元直至按每日5000元计算至新**公司履行完合同时止的反诉请求。四、驳回正洁新材料公司承担经济损失200000元的反诉请求。五、驳回新**公司的其他诉讼请求。案件受理费113157元、反诉费18480元、诉讼保全费5000元，合计136637元，由新**公司负担20000元，正洁新材料公司负担116637元。

正洁新材料公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由为：1、原审判决认定姚**为涉案工程项目经理错误。新**公司与姚**签订的《建筑工程施工协议书》及新**公司出具的法人授权委托书证明，新**公司将涉案工程转包给姚**承建，姚**系实际施工人。正洁新材料公司只应当将工程款支付给姚**，新**公司作为转包方无权主张工程款，只能向姚**主张管理费。2、原审判决对正洁新材料公司已支付新**公司工程款的金额未予查清。正洁新材料公司已支付下列款项：（1）铜陵市铜**责任公司提供的混凝土款1030455元；（2）芜湖市**有限公司水泥款866046.2元；（3）付给梅*的309000元；（4）付给朱*的41156元；（5）付给周**欠款及利息252万元；（6）应付给张**248万元；（7）姚**要求退还保证金，正洁新材料公司分别于2012年6月13日、7月3日以工程款的名目各支付50万元；（8）应当由新**公司承担的水电费11201.96元；（9）根据新**公司2014年4月出具的委托付款函，支付给安徽省华**责任公司的809905元。上述款项合计，正洁新材料公司已支付给新**公司9068164.16元。3、火灾自动报警系统和可燃气体报警系统在原设计图纸中就有，包含在工程施工范围内，新**公司对可燃气体报警系统一直没有施工。新**公司出具的质量保险承诺书中承诺的厂房渗水维修一直没有完成，工程竣工验收、备案也都没有完成。4、原审判决认定涉案工程的开工、竣工时间不符合实际。根据合同约定和建筑工程施工许可证的记载，工程开工时间为2012年4月28日，工程完工时间为2012年12月28日，新**公司延误了工期，应当承担约定的每日5000元罚款，对正洁新材料公司的损失20万元也应当予以赔偿。

被上诉人辩称

新林**公司在二审答辩称：1、姚**与新林**公司是内部承包关系，在合同履行过程中很多事情是新林**公司参与，姚**并未参与。2、关于已支付工程款。（1）周**和张**的债权本息共500万元与本案不是同一法律关系，该2笔借款新林**公司不知情。（2）安徽省华**责任公司809905元的混凝土是新林**公司在其他工程使用，正洁新材料公司同意代付的。（3）正洁新材料公司向姚**支付2笔合计100万元是事实，收据上记载的很明确，是退还保证金。（4）水电费11201.96元无法证明是否新林**公司施工所发生。3、关于涉案工程是否已经完工并经验收。（1）涉案工程已经完工并经竣工验收，之后的综合验收是建设单位自己的事情。（2）可燃气体报警系统是正洁新材料公司后来增加的项目，不在新林**公司开始承包的范围内，因正洁新材料公司生产设备没有到位而无法安装。4、关于工期是否延误。涉案工程开工时间是2012年6月28日，整个施工期间不符合施工条件的时间为158天，该158天不能计入工期，竣工验收报告上反映的竣工时间是2013年5月30日。因此，新林**公司没有延误工期，正洁新材料公司即使存在损失也是其自身原因造成。

二审期间，正洁新材料公司向本院新提交证据六组：第一组：建筑工程施工许可证，证明开工日期为2012年4月28日，涉案工程项目经理为刘**。第二组：资质证书及项目经理许可证，证明涉案工程项目经理为刘**。第三组：铜陵市开发区工程管理与服务指南，证明工程报批流程，涉案工程是边施工边报批。第四组：质量保修承诺书，证明因工程存在渗水问题，新**公司承诺从工程款中扣除50万元作为该问题的质量保证金。第五组：安装工程施工合同，证明新**公司在与消防工程施工单位签订的施工合同中只约定进行火灾消防系统安装，未约定可燃气体消防系统的安装，未尽到合同义务。第六组：已付工程款一览表及付款凭证，证明正洁新材料公司已支付9068164.16元。

新林**公司对上述证据质证认为：1、对第一组证据的真实性无异议，但建筑工程施工许可证出具时间为2013年7月10日，该证据系后补，不能反映本案事实。2、对第二组证据的三性均无异议。3、对第三组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。4、对第四组证据的真实性无异议，说明涉案工程已经完工。5、对第五组证据的真实性无异议，但不能证明新林**公司违约。火灾和可燃气体报警系统不在双方合同范围内，是合同外的子项目，可燃气体报警系统必须在设备安装后方可施工，新林**公司对预埋件已经施工。6、第六组证据的真实性无法确认，质证意见同二审答辩意见。

本院对正洁新材料公司提交的上述证据认证如下：1、对第一组证据建筑工程施工许可证的真实性予以确认，但该证据记载合同开工日期为2012年4月28日，不能证明2012年4月28日是涉案工程的实际开工日期，对正洁新材料公司此项证明目的不予采信。2、新**公司对第二组证据的三性均无异议，予以采信。3、第三组证据系铜**发区的相关规定，不符合证据的形式要件，且不能证明涉案工程是边施工边报批，不予采信。4、新**公司对第四组证据并无异议，予以采信。5、对第五组证据的真实性予以确认，对正洁新材料公司的证明目的应当结合本案其他证据予以认定。6、对第六组证据的真实性予以确认，对正洁新材料公司的证明目的应当结合双方诉辩意见及本案其他证据予以认定。

当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

二审另查明：新**公司于2013年7月23日向正洁新材料公司出具《质量保修承诺书》表示：对于涉案厂房屋面局部渗水情况，新**公司在竣工验收后作为重点进行彻底修补直至合格，并愿意在合同工程款中暂扣50万元作为此项质量保证金，待全部厂房屋面渗水维修完成经正洁新材料公司验收合格后，正洁新材料公司应无条件一次性无息退还到新**公司财务账户。

新林**公司于2014年4月1日出具委托付款函，委托正洁新材料公司代为向安徽省华**责任公司支付809905元的商品混凝土货款。

本院查明

经二审审理，本院对原审认定的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、新**公司是否有权主张工程价款。2、正洁新材料公司已付工程款金额。3、涉案工程是否已经完工，是否已经竣工验收。4、新**公司是否延误工期，应否承担违约责任。

（一）关于新**公司是否有权主张工程价款。正**料公司与新**公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给新**公司承建，双方之间形成建设工程施工法律关系。新**公司作为涉案工程的承包人，向作为发包人的正**料公司主张工程价款，符合合同相对性原则。正**料公司以新**公司将涉案工程转包给姚**施工，正**料公司只应当将工程款支付给姚**为由，否定新**公司主张工程价款的诉讼权利，无法律依据，本院不予采纳。

（二）关于正洁新材料公司已付工程款金额。正洁新材料公司上诉提出，其已支付给新**公司9068164.16元。本院对正洁新材料公司主张的已付款项经审查认为：1、正洁新材料公司支付给梅*的动力电款309000元、支付给朱*的砖款41156元，新**公司予以认可，应当计入已付工程款金额。2、正洁新材料公司主张代新**公司向铜陵市铜**责任公司支付商品混凝土款1030455元，新**公司认可其中的1010155元，双方主张金额相差20300元。经核对铜陵市铜冠商品混凝土有限责任公与正洁新材料公司签署的结算清单，该笔款项所对应的交易情况，系汪保中个人用于城北加油站工程，并未用于涉案工程，不应抵扣涉案工程款。因此，正洁新材料公司代新**公司向铜陵市**限责任公司商品混凝土款的金额应为1010155元，该笔款项应当计入已付工程款金额。3、正洁新材料公司主张代新**公司向芜湖市**有限公司支付水泥款866046.2元，新**公司认可其中的775947.6元。正洁新材料公司提交的证据有姚**出具的委托付款函，正洁新材料公司与铜陵市**限责任公司、芜湖市**有限公司签订的财务抹账协议，芜湖市**有限公司出具的收据。新**公司提交的证据是其留存的原始产品发货单一联。本院分析认为，正洁新材料公司提交的证据相互印证，能够证明其根据姚**出具的委托付款函中明确记载的金额，代新**公司向芜湖市**有限公司支付水泥款866046.2元，且芜湖市**有限公司也出具了866046.2元的收据。新**公司提交的原始产品发货单一联不能证明芜湖市**有限公司向涉案工程提供的水泥总价款，不足以否定正洁新材料公司所提交证据的证明效力。因此，正洁新材料公司代新**公司向芜湖市**有限公司支付的水泥款应为866046.2元，该笔款项应当计入已付工程款金额。4、正洁新材料公司于2012年6月13日、7月3日分两次支付给新**公司的合计100万元，正洁新材料公司提交的两份收据上均明确记载为退保证金，与正洁新材料公司收取的保证金金额相符。因此，该100万元不应当计入正洁新材料公司已付工程款金额。5、关于正洁新材料公司主张应当由新**公司承担的水电费11201.96元。因涉案工程于2013年5月30日完工，此前的水电费用合计4368.64元属于施工过程中产生，应当由新**公司承担，该4368.64元应当从应付给新**公司的工程款中予以抵扣。其余水电费用系涉案工程完工之后产生，应当由正洁新材料公司自行承担。6、正洁新材料公司根据新**公司出具的委托付款函，向安徽省华**责任公司支付商品混凝土款809905元，新**公司二审审理中对此事实予以认可，该笔款项应当从应付给新**公司的工程款中予以抵扣。7、关于正洁新材料公司主张其代姚**支付给周**的借款本息252万元。新**公司承接涉案工程后又转包给姚**，姚**系涉案工程的实际施工人。姚**在施工过程中因资金不足向周**借款，后出具委托付款函，请求正洁新材料公司在支付工程款时直接向周**支付借款本息合计252万元，正洁新材料公司根据姚**的委托向周**支付了该252万元。因涉案工程存在转包的实际情况，姚**系承包人权利义务的实际承担者，其向周**借款是用于涉案工程建设，姚**并在委托付款函中明确要求正洁新材料公司从工程款中支付该252万元。考虑双方均认可姚**是涉案工程实际施工人，正洁新材料公司请求用替姚**归还欠款而对姚**享有的债权，抵偿其应向新**公司支付工程款的义务，符合公平原则和诉讼经济原则，本院同意该252万元可以从应付给新**公司的工程款中予以抵扣。8、关于正洁新材料公司主张其应当代姚**支付给张*强的借款本息248万元。因正洁新材料公司并未实际代付该248万元，本案对此不予处理。综上所述，正洁新材料公司已经支付或应当抵扣的工程款金额为5560630.84元（309000元＋41156元＋1010155元＋866046.2元＋4368.64元＋809905元＋2520000元），尚欠工程款金额为10039369.16元（15600000元-5560630.84元）。

根据新**公司于2013年7月23日出具的《质量保修承诺书》记载，其愿意在合同工程款中暂扣50万元作为涉案工程厂房屋面渗水维修的质量保证金，待全部维修完成经正洁新材料公司验收合格后退还。因新**公司未提交证据证明其已经完成渗水维修工作并经验收合格，该50万元质量保修金**新材料公司暂时可不予支付，待维修完成并经验收合格后再行支付。因此，正洁新材料公司目前应支付新**公司的工程款金额为9539369.16元（10039369.16元-500000元）。

（三）关于涉案工程是否已经完工，是否已经竣工验收。2013年5月30日，新**公司提交工程竣工报告，后经建设、监理、设计、施工单位共同进行竣工验收，结论为：已完成合同约定及设计图纸要求的各项任务，工程达到竣工验收条件，总体评定为合格。各参与验收单位均在工程质量竣工验收记录上签字盖章。根据上述事实可以认定，新**公司承建的涉案工程已经完工并经竣工验收合格。正洁新材料公司上诉提出，火灾自动报警系统和可燃气体报警系统包含在工程施工范围内，新**公司对可燃气体报警系统一直没有施工，厂房渗水维修一直没有完成，工程竣工验收和备案都没有完成。本院经审查认为：1、2012年6月15日，铜陵市公安消防支队出具的建设工程消防设计审核意见书明确载明：增设火灾自动报警系统和可燃气体报警系统。由此可见，火灾自动报警系统和可燃气体报警系统不在双方2012年4月26日签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围内。2013年12月10日，新**公司制作《厂房消防验收不合格的情况说明》，写明：因正洁新材料公司生产设备未到位，消防工程的相关设施（可燃气体报警）未安装，工程未施工完毕，导致消防验收不合格。新**公司承建的设计中涉及到的厂房土建部分已全部完工，消防验收不合格不是新**公司的土建原因造成。铜陵市公安消防支队于2014年元月3日在该情况说明上注明：情况属实，并加盖印章。因此，可燃气体报警系统未施工导致涉案工程消防未能验收合格的责任与新**公司无关。2、根据新**公司2013年7月23日《质量保修承诺书》的自认，涉案工程厂房存在屋面局部渗水情况。涉案工程已经过竣工验收合格，该质量问题属于施工单位需要承担的保修责任范围，正洁新材料公司以此主张涉案工程尚未竣工，缺乏法律依据。综上所述，正洁新材料公司关于新**公司没有施工完毕，涉案工程并未竣工验收的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。

（四）关于新**公司是否延误工期，应否承担违约责任。正洁新材料公司上诉提出，根据合同约定和建筑工程施工许可证的记载，工程开工日期为2012年4月28日，完工时间为2012年12月28日，新**公司延误了工期。本院经审查认为：由于建设工程的开工不仅需要施工材料的准备并办理相关行政审批手续，而且需要现场施工条件的具备，所以，当事人合同约定的开工日期一般为预定日期，与工程的实际开工日期不一致的情形客观存在。在合同约定的开工日期与开工报告记载的开工日期相冲突的时候，开工报告记载的时间可以作为认定工程开工日期的重要证据。本案中，新**公司报送的工程开工报告记载：申请开工日期为2012年6月18日。监理单位和正洁新材料公司均签署“同意开工”并签字盖章。根据工程开工报告的记载，本院确认涉案工程的开工日期为2012年6月18日。对正洁新材料公司关于涉案工程开工日期的上诉理由，本院不予采纳。双方签订的《建设工程施工合同》约定工期为总日历天数240天，涉案工程应当于2013年2月12日完工，而新**公司实际完工日期为2013年5月30日，施工时间超过了合同约定工期107天。双方在《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》中约定：因设计变更、工程量增加、雨雪天气及人力不可抗拒的因素，可调整顺延工期。铜**象局出具的《气象资料说明》表明，2012年6月至2013年5月，日最高气温＞35℃的天数为26天，出现降水的天数为122天，雪天为10天，合计为158天。在出现降水的天数中，24小时内降水量超过25mm的天数有21天。本院认为，日最高气温＞35℃、雪天和24小时内降水量超过25mm的天气严重影响施工，可以顺延工期，上述可以顺延工期的天数合计57天。其余超过合同约定工期的天数50天，应当认定系由于新**公司自身的原因导致，应当承担工期违约责任。参照新**公司于2013年提交的《2013年工程进度计划表》中“如延期一天，每天罚款5000元”的承诺，新**公司应当支付正洁新材料公司工期延误违约金25万元（5000元×50天）。对于正洁新材料公司要求新**公司赔偿损失20万元的上诉请求，本院经审查认为，正洁新材料公司支付给常州中**限公司的20万元，不能证明是正洁新材料公司因合同解除而承担的违约金，此项上诉主张不能成立，本院不予支持。正洁新材料公司要求新**公司承担工期延误违约责任的上诉请求部分成立，本院予以支持。

综上，原审判决关于正洁新材料公司已经支付或应当抵扣的工程款金额，新**公司是否延误工期认定不当，本院依法予以纠正。正洁新材料公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2014）铜中民二初字第00023号民事判决的第二项，即：驳回安徽**有限公司要求铜陵新**限公司继续履行施工合同并办理竣工验收手续的反诉请求；第四项，即：驳回安徽**有限公司要求铜陵新**限公司承担经济损失200000元的反诉请求；第五项，即：驳回铜陵新**限公司的其他诉讼请求。

二、变更安徽省**民法院（2014）铜中民二初字第00023号民事判决的第一项“安徽**有限公司支付铜陵新**限公司工程款13463741元并按人民银行同期贷款基准利率承担逾期付款利息（从2014年元月4日起算至本判决确定给付之日止）”为：安徽**有限公司于本判决生效之日起十五日内支付铜陵新**限公司工程款9539369.16元及利息（按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率，自2014年1月4日起计算至清偿之日止）。

三、撤销安徽省**民法院（2014）铜中民二初字第00023号民事判决的第三项，即：驳回安徽**有限公司要求铜陵新**限公司承担工期延期罚款1320000元直至按每日5000元计算至铜陵新**限公司履行完合同时止的反诉请求。

四、铜陵新**限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽**有限公司工期延误违约金25万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费113157元，反诉案件受理费18480元，诉讼保全费5000元，合计136637元，由安徽**有限公司负担92537元，铜陵新**限公司负担44100元。二审案件受理费65322元，由安徽**有限公司负担42812元，铜陵新**限公司负担22510元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日