芜湖众**有限公司与芜湖**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人芜**务有限公司（简称众爱销售公司）因与被上诉**有限公司（简称伟翔建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）芜中民一初字第00044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：众爱销售公司原股东为华东送变电工程公司、上海华**限公司、上海华**有限公司和上海华**有限公司等四家公司。2011年3月5日，众爱销售公司发布招标公告，对“鸠江汽车园**务有限公司新址建设工程”进行公开招标，项目内容为土建、安装、幕墙、钢构、装饰及附属工程等。2011年3月18日，伟**公司中标。2011年4月1日，众爱销售公司与伟**公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为土建和水电安装，合同价款为8131580元，合同工期为180天。在合同补充条款中约定，本合同未尽事宜，在合同履行前和合同履行过程中出现，发包人和承包人协商解决或签补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。2011年4月6日，双方签订一份《补充协议》，约定工程范围为“本工程施工图范围内的所有建筑、安装工程，包括附属工程场区道路、给排水等”，承包内容明确为土建、安装、幕墙、钢构、装饰及附属工程。工程造价部分双方约定：1、定额及取费：建筑工程和安装工程费用主要套用2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估计表》的定额标准，按二类工程标准取费。2、结算标准：建筑工程以总价下浮费率9%；安装工程（含装饰工程）取费下浮费率50%；主要材料（不包括钢材、商品混凝土）下浮比例5%；地方材料下浮费率5%；人工费调整按芜市建（2010）324号文件执行。3、工程结算：工程竣工验收合格后按实结算，建筑安装工程造价按“造价计算程序及造价组成表”计算。同时，《补充协议》还约定：工程进度款的支付为按月进度完成工程量的75%支付工程进度款，工程初验合格后付至工程总造价的90%，待工程竣工验收合格，工程造价完成内审和外审工作，付至工程总造价的97%，余款3%作为工程保修金（不计息），按“工程质量保修书”中约定的条款执行；工程质量为确保市级优良，争创“黄山杯”等；工程工期为180天，且必须在2011年10月15日前竣工移交。

2012年5月25日，众**公司与伟**公司签订《结算协议》，载明涉案工程初步审核结算总价为2476.41万元（其中建筑工程1803.37万元，装饰工程324.54万元，安装工程213.50万元；幕墙工程135.00万元）。协议约定由众**公司委托第三方专业审计单位审核确定涉案工程造价。2012年6月，众**公司与上**公司就涉案工程签订了《建设工程造价咨询合同》。2012年6月5日，上**公司出具《芜湖众爱汽**海大众汽车4S店工程竣工结算审核报告》，审核工程造价为23117991.82元，其中土建工程17940654.90元，装饰工程3208163.78元，安装工程1969173.14元。此外，涉案幕墙工程造价由芜湖中**限公司出具审核报告，审核造价为1518310.92元。众**公司和伟**公司在上述两份审核报告上签字盖章确认。综上，涉案工程总造价为24636302.74元。

2011年7月至2012年7月，伟**公司向众**公司开具6张发票，总金额为24636302.74元。2011年6月30日至2012年8月31日，众**公司16次共汇给伟**公司工程款20662580.00元，未按约付至总造价的97%（23897213.66元），尚欠3234633.66元工程款。2012年12月25日，伟**公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、众**公司立即给付伟**公司工程欠款3234633.66元（未包含工程质量保修金）及逾期付款赔偿金90580元（按中**银行同期同类贷款利率计算，自2012年6月7日起至实际给付之日止，现暂算至2012年10月7日）；2、本案诉讼费用由众**公司负担。众**公司随后提起反诉，请求判决：1、驳回伟**公司的本诉请求；2、伟**公司返还众**公司多支付的5019369.41元工程款（不含工程质量保修金）；3、本案诉讼费用由伟**公司负担。

另查明：2012年8月24日，芜湖亚**限公司通过电子竞价方式，以8017万元价格受让众爱销售公司100%股权和1920万元债权。2012年8月30日，产权交易双方签订了《上海市产权交易合同》；9月5日，通过了交易机构的审核。在双方产权交接过程中，芜湖亚**限公司对涉案工程造价提出异议，并于2012年9月8日与华东**程公司形成了会议纪要，双方同意委托第三方对涉案工程造价重新进行审计。2012年8月30日，芜湖亚**限公司和华东**程公司联合委托芜湖建联**有限公司（简称芜**公司），对涉案工程造价进行复审。2012年12月5日，芜**公司出具咨询报告，咨询意见为涉案土建、装饰及安装工程的总造价为14608710.31元（不含幕墙工程），比上**公司审核结果23117991.82元减少了8509281.51元。

芜**公司在其出具的咨询报告中指出上**公司审核报告存在以下6个方面问题：1、工程部分子目工程数量过大单价偏高。2、工程钢筋含量未进行放样抽筋，仅凭经验估算。3、商品混凝土未扣除现场搅拌机台班费及前后台人工费。4、商品混凝土材料价差及估价项目不计综合费率，只计税金。5、工程竣工结算以总价优惠9%，而审价单位按综合费率优惠9%，因此少扣90万元。6、咨询协议于2012年6月1日签订，报告日期同年6月5日，仅用4天完成。

2012年12月3日，上**公司针对上述问题向众爱销售公司作出书面回复如下：1、关于审核时间问题，双方在洽谈、签订咨询合同的同时，上**公司已安排造价师进驻现场进行审核。2、关于部分子目工程数量过大问题，愿意配合众爱销售公司进行核对，若确实过大将可对审核报告进行调整。3、关于工程钢筋含量未进行放样抽筋问题，有钢筋抽样草图单，可核对。4、关于商品混凝土未扣除现场搅拌机台班费及前后台人工费问题，补充协议对此约定不明确，在阶段支付形象进度款时也未扣除，故有待进一步核实是否扣除。5、关于商品混凝土材料价差及估价项目不计综合费率只计税金问题，涉案工程招标文件及补充协议的约定，与主管部门的规定不符，约定优于规定。6、关于工程竣工结算是按总价优惠9%还是按综合费率优惠9%问题，补充协议约定“建筑工程以总价下浮费率9%”，支付形象进度款时均已按照费率下浮9%支付，众爱销售公司内审也是按综合费率下浮9%，审核时经向众爱销售公司请示后按综合费率下浮9%予以确定。

华东送变电工程公司针对芜**公司咨询报告再次进行了内部复核，并于2013年11月5日作出复核情况简介，复核后的涉案建筑工程造价1729.49万元，装饰工程造价318.65万元，安装工程造价188.80万元，合计2236.96万元，与上**公司审价2311.81万元，相差74.85万元。

一审法院认为

案件审理过程中，众爱销售公司曾向原审法院提出申请，要求对涉案工程价款重新进行鉴定。伟翔建设公司认为涉案工程造价已按约进行了审计，审计结论已经双方签字确认，不同意对涉案工程造价重新鉴定，故原审法院未同意众爱销售公司的申请。

2014年5月22日，原审法院根据伟**公司的申请作出（2013）芜中民一初字第00044-2号民事裁定，对众爱销售公司的财产在100万元范围内予以先予执行。同年6月9日，伟**公司领取了100万元的先予执行款。

原审法院认为：（一）涉案工程总造价是据实结算。首先，涉案工程包括土建、安装、幕墙以及装饰四部分，与众**公司发布的涉案工程招标文件内容相一致。虽然众**公司在涉案工程中标通知书中载明中标价为8131580元，但亦载明中标范围仅为土建、安装工程，故不能以该中标价作为涉案工程总造价的结算依据。其次，涉案《建设工程施工合同》约定的工程承包范围及合同价款与中标通知书相同，且在该合同补充条款中亦约定：本合同未尽事宜，在合同履行前和合同履行过程中出现，发包人和承包人可协商解决或签补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。2011年4月6日，双方签订的《补充协议》将工程范围从原合同“土建和水电安装”扩展为“本工程施工图范围内的所有建筑、安装工程，包括附属工程场区道路、给排水等”，承包内容明确为土建、安装、幕墙、钢构、装饰及附属工程；工程造价由原合同8131580元变更为工程竣工验收合格后按实结算；工程质量由原合同“符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300－200”变更为“工程质量确保市级优良，争创‘黄山杯’等”。因此，双方通过《补充协议》对原合同约定的工程范围、价款、质量等内容作了实质性变更，确立了涉案工程造价按实结算。第三，众**公司提交了芜**公司的咨询报告及华东送变电工程公司的情况简介等证据，试图证明涉案土建、装饰及安装工程造价分别为14608710.31元和2236.96万元（均不含幕墙工程造价），但众**公司上述主张与其提出的涉案《建设工程施工合同》为固定价合同及固定价为8131580元抗辩意见不一致，故不予支持。

（二）上**公司的审核报告应作为涉案工程造价的结算依据。首先，本案众爱销售公司按约委托上**公司对涉案工程造价进行审核，是双方意思表示一致的结果。上**公司接受委托后出具审核报告，审定涉案工程造价，双方均签字盖章予以确认，且众爱销售公司已按照审核报告确定的结算造价进行了支付。现众爱销售公司因其内部股东变化否定上**公司的审核报告，要求对涉案工程造价重新鉴定，无法律依据，故不予支持。本案众爱销售公司提交了芜**公司的咨询报告，该咨询报告系芜**公司接受芜湖亚**限公司和华东送变电工程公司委托作出，未经法定程序，不具有合法性，不予采信。故众爱销售公司依据芜**公司的咨询报告，认定涉案工程造价为14608710.31元（不含幕墙工程），反诉要求伟翔建设公司返还工程款5019369.41元，证据不足，不予支持。按照上**公司的审核报告，涉案土建、安装、装饰工程造价合计为23117991.82元，双方已签字认可；涉案幕墙工程价款，芜湖中**限公司核定为1518310.92元，双方均无异议。故涉案工程总造价为24636302.74元。应扣除的款项包括：众爱销售公司已付款20662580元，先于执行100万元，质保金739089.08元（质保金不在本案审理范围）。故众爱销售公司尚欠伟翔建设公司工程款2234633.66元（24636302.74元-20662580元-100万元-739089.08元u003d2234633.66元）。众爱销售公司拖欠伟翔建设公司工程款，应承担因逾期的违约责任。按照涉案《补充协议》约定，工程造价完成内审和外审工作，应付至工程总造价的97%。作为本案结算依据的审核报告出具时间为2012年6月5日，现伟翔建设公司要求众爱销售公司自2012年6月7日按中**银行同期同类贷款利率承担违约责任，于法有据，予以支持。具体计算方式：以3234633.66元为基数，自2012年6月7日计算至2014年6月9日止；以2234633.66元为基数，自2014年6月10日计算至判决确定给付之日止。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、众爱销售公司于判决生效之日起十日内支付伟翔建设公司工程款2234633.66元及逾期付款利息（按中**银行同期同类贷款利率标准，以3234633.66元为基数，自2012年6月7日计算至2014年6月9日止；以2234633.66元为基数，自2014年6月10日计算至判决确定给付之日止）。二、驳回众爱销售公司的反诉请求。本诉案件受理费33402元，保全费5000元，反诉案件受理费23467.5元，合计61869.5元，由众爱销售公司负担。

上诉人诉称

众**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、按照2011年4月1日双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用固定价格，固定价款为813.158万元。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条之规定，本案应以固定价813.258元作为涉案工程造价结算依据。2、芜湖亚**限公司收购众**公司100%股权及1920万元债权后。在产权交接过程中，发现涉案工程审核报告存在重大瑕疵，随即提出异议。2012年9月8日，芜湖亚**限公司与众**公司原股东上海华东送变电工程公司形成会议纪要，针对涉案工程造价异议，双方同意委托第三方审计。因此，本案应依据会议纪要的决定，对涉案工程造价重新核算。原审法院未同意重新核算，导致事实不清。上诉请求二审法院撤销原判，对涉案工程造价重新审计，作出公正审判。

被上诉人辩称

针对众爱销售公司的上诉，伟翔建设公司答辩称：1、原判按照双方已确认的审核报告作出判决，认定事实清楚，众爱销售公司上诉要求以固定价813.158万元结算工程造价，依据不足。2、本案众爱销售公司已按约委托第三方对涉案工程造价进行审核并出具审核报告，双方签字盖章确认，众爱销售公司已实际履行绝大部分付款义务。现仅因新旧股东之间的争议否定双方确认的审核报告，要求重新审核涉案工程造价，无法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：上**公司的审核报告能否作为认定涉案工程造价的依据。

涉案工程经过竣工验收后，双方于2012年5月25日签订结算协议，约定由众**公司委托第三方专业审计公司审定涉案工程造价。2012年6月，众**公司与上**公司签订了《建设工程造价咨询合同》，2012年6月5日，上**公司出具审核报告，审核意见为：涉案工程造价为23117991.82元，其中土建工程17940654.90元，装饰工程3208163.78元，安装工程1969173.14元。涉案幕墙工程造价由芜湖中**限公司出具审核报告，审核造价为1518310.92元。两者相加，涉案工程总造价为24636302.74元。众**公司和伟**公司在上述两份审核报告上签字盖章确认。涉案工程造价从审定到确认的过程，合法有效，本院予以确认。

众爱销售公司上诉认为，按照涉案工程施工合同约定，涉案工程是固定价，应按固定价813.158万元结算工程造价。经审查，涉案工程施工合同虽约定土建工程固定价为813.158万元，但整个工程由四部分组成，土建工程仅是其中一部分，且双方在合同补充条款中约定，未尽事宜，由双方协商解决或签订补充协议。在涉案《补充协议》中，双方对原合同约定的工程范围、价款、质量等内容作了实质性变更，确立了涉案工程造价按实结算。后众爱销售公司按约委托第三方对涉案工程造价进行审核，双方对审核意见予以签字盖章确认。不论涉案工程造价是否为固定价，但双方已经对涉案工程造价经过决算并予以确认，该决算与确认行为系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。原审法院依据双方决算协议及确认的数据，认定涉案工程总造价，并无不当。因此，众爱销售公司的此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

众爱销售公司上诉又提出，芜湖亚夏**众爱销售公司原股东上海**工程公司形成会议纪要，针对涉案工程造价异议，双方同意委托第三方审计。因此，本案应按会议纪要重新审计。经审查，本案双方当事人是伟**公司与众爱销售公司，不是芜湖亚**限公司与上海**工程公司。芜湖亚**限公司是众爱销售公司的持股人，上海**工程公司是众爱销售公司的原股东，两者因股权转让发生纠纷达成的协议，只能约束协议相对方，对未参与会议协商的第三人伟**公司不产生法律约束力。诉讼中，众爱销售公司提供了芜**公司的咨询报告，试图证明上**公司的审核报告存在重大瑕疵，并一一列举了存在的问题，上**公司针对上述问题亦详细予以合理答复。据此，众爱销售公司未提供充足的证据证明上**公司的审核报告存在重大瑕疵。且众爱销售公司提供的咨询报告是案外人委托，伟**公司未参与，亦不予认可，故该证据不符合证据的三性，不具有证明力，本院不予采纳。上**公司接受众爱销售公司委托，及时出具审核报告，审定涉案土建、安装、装饰工程造价，双方签字盖章认可，符合法律规定，对双方具有法律约束力。现众爱销售公司单方面否定上**公司的审核报告效力，要求重新对涉案工程造价进行鉴定，无事实与法律依据，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，众爱销售公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、保全费，按原判执行，二审案件受理费70212元，由众爱销售公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月五日