何**与殷**、江苏弘盛**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**、殷**因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第01856号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2013年6月21日，巢湖**管理局（以下简称巢**点局）与江苏弘**有限公司（以下简称弘**公司）签订一份《巢湖市滨湖景城东区二、三期工程施工合同书》一份，巢**点局将巢湖市滨湖景城东区二、三期工程发包给弘**公司承建。汤兴权是弘**公司派驻巢湖市滨湖景城东区二、三期工程项目经理，殷**是该工程10#、11#楼现场负责人。殷**将10#、11#楼的木工分项分包给何**，约定由何**包工包料完成该项工程的内容。何**按约备齐施工所需的材料，并将施工所需人员和材料及时组织进场进行施工。2013年底，巢**点局宣布巢湖市滨湖景城东区二、三期工程的10#、11#楼工程全部停工。当时经协商，由巢**点局和弘**公司按先支付人工工资，再支付材料欠款的顺序处理问题。

2014年1月3日，汤**、殷**与何**进行了个人工资与工程款的结算。弘**公司巢湖市滨湖景城东区二、三期项目部出具一份《巢湖市滨湖景城东区三期10#11#楼木工材料情况说明》，载明：模板、方料、运输费等材料总计310616元，优惠后价格为30万元整。殷**在该份情况说明中承诺：此材料属实，尽量2014年1月5日支付50%，余款春节前支付到位，并签署姓名及日期。何**也在该份情况说明中书写：此料单属实并签名及日期。陆**在担保人后签署姓名及日期。汤**在陆**的签名下方签署姓名及日期。在汤**名字下方为巢湖市滨湖景城东区二、三期项目部及日期，并在汤**及巢湖市滨湖景城东区二、三期项目部文字之上加盖项目部印章。后因殷**未在约定期限内付款，何**遂诉至原审法院，请求判令：1、弘**公司、江苏弘盛**有限公司（以下简称弘盛**公司）、殷**、巢湖重点局支付所欠何**工程材料款30万元，并支付逾期付款利息6833.97元；陆**、汤**对欠款承担连带担保责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

原判认为：弘**公司将其承建的10#、11#楼工程违法分包殷**，殷**又将涉案木工工程分包给何**施工。由于发包方宣布停建，导致何**将人工工资给付完毕，剩余材料款总价及给付时间也作出承诺，因其未按照承诺履行付款义务，何**要求殷**给付材料款的诉请，予以支持；陆**以担保人的身份为殷**应付款项提供担保，应承担连带担保责任；弘**公司系涉案的承建人，何**作为实际施工人向其主张权利，予以支持；弘盛**公司不是建设施工合同的一方，其不应承担民事责任，何**要求弘盛**公司承担付款责任的诉请，不予支持；汤**作为弘**公司巢湖市滨湖景城东区二、三期工程项目经理，其对外的行为应该是职务行为，责任应该由弘**公司承担，何**要求汤**承担担保责任的诉请，不予支持；巢湖重点局与何**之间不存在合同关系，何**向巢湖重点局主张给付材料款，突破了合同相对性原则，故何**要求巢湖重点局承担付款责任的诉请，不予支持。对何**主张逾期付款利息的意见，予以支持，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，为保护当事人合法权利，维护市场经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、殷**、江苏弘**有限公司于判决生效后五日内给付何**材料款30万元并承担逾期付款利息（其中15万元自2014年1月5日起计算，15万元自2014年1月30日起计算，按同期同类中**银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、陆**对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回何**的其他诉讼请求。案件受理费5900元，减半收取2950元，保全费1270元，合计4220元，由殷**、江苏弘**有限公司负担。

上诉人诉称

何**上诉称：1、原审法院以本人与巢湖重点局不存在合同关系，向其主张权利突破合同相对性原则为由不予支持偏颇。巢湖重点局至今未与工程承担方结清工程款，殷**、弘**公司也没有支付本人材料款，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，巢湖重点局应在欠付工程款范围内承担清偿责任。2、原审法院以汤**是弘**公司的项目经理，签字为职务行为，不认定其为担保人不符合事实。汤**的签字是个人担保的真实意思表示。综上，请求判令巢湖重点局在殷**、弘**公司欠付材料款30万元范围内承担清偿责任（支付材料款30万元并承担逾期付款利息，其中15万元自2014年1月5日起计算，15万元自2014年1月30日起计算，按同期同类中**银行贷款利率计算至给付之日止）；汤**对殷**、弘**公司所欠材料款30万元和利息承担连带清偿责任（支付材料款30万元并承担逾期付款利息，其中15万元自2014年1月5日起计算，15万元自2014年1月30日起计算，按同期同类中**银行贷款利率计算至给付之日止）；本案诉讼费用由殷**等承担。

被上诉人辩称

殷**辩称：1、涉案工程由本人分包给杨**，杨**找到何**班组从事具体的施工工作，在杨**因故退出该工程后，何**找到本人承诺依据本人与杨**之间的劳务分包合同条款，继续履行合同，完成工程。承担合同的全部权利义务，本人表示同意。2、何**主张的材料款过高，据实计算应当在25万元左右。3、本人应当给付何**的材料款应扣除何**未完成的拆模工程款9.6万元。

巢湖重点局辩称：1、东区二、三期工程是本局经过合法的招投标程序，确定弘**公司为总包单位，何**所称的违法分包行为，本局不清楚。2、在本案中，本局不是本案的适格主体，何**错误的理解了最高院关于审理建设工程合同适用法律司法解释的理解和适用26条第二款，对突破合同相对性有严格规定。一审判决是正确的。3、关于欠付工程款的问题。本局不差欠弘**公司的工程款，东区二、三期的工程一直处于施工状态，结算条件未成就，不存在欠付工程款的问题。综上，请二审法院维持原判。

殷**上诉称：1、何**诉请材料款计算有误，数额过高，本人在情况说明上仅签字承诺认可材料属实，但对于何**标注的材料单价认为不实，远高于市场价，因此对材料总额未予认可，本人承诺支付的款项为按市场价计算得出的总价款约25万元。2、何**未完成相应工作，本人另寻第三人完成，应从何**应得款项中扣除相应费用。案涉10#、11#楼木工项目本人先与杨**签订包工包料施工合同，约定工程内容包括模板、方料制作、安拆，针对模板部分约定包工包料及安拆，并约定未按要求完成的，由本人另行安排人员完成，费用由分包方承担。后杨**因故不再履行合同，何**向本人承诺愿意按照杨**的合同继续完成余下工程，本人同意并与其结算工程款，后因政府原因工程停工，本人曾要求何**完成拆模工作后双方结算，但其拒绝完成相应工作，不得已本人另寻他人完成拆模工作，并支付费用96000元。综上，请求撤销原审判决，依法改判，并由何**等承担本案诉讼费用。

何**辩称：1、殷**所称材料款计算有误，数额过高，与事实不符。殷**在涉案的情况说明上的签字是其真实意思表示。该情况说明记载了各项材料的单价、数量，且结算价格在原有总价的基础上已经给予优惠10616元。因此，结算价格是真实合理的。同时，殷**当时的现场代班陆**和弘**公司项目经理汤**个人以及弘**公司巢湖滨湖景城二、三期项目部三方都对殷**提供担保。2、殷**诉称的本人有未完成拆模工程，殷**另请第三方完成，应从本人诉请中扣除之说，不符合事实。第一，殷**只给了本人验工计价和支付安装模板费用，并未约定也没有支付拆除的费用。第二，建设工程施工合同中，所有的费用计价都要经过发包方、施工方、监理方三方相互核对施工工程量，而且核对后的计价文件，三方均要签字确认。但殷**在原审中提供的所谓的拆模计价费用证据既没有施工方的签字确认，也没有发包方的签字确认，且没有发票，仅为殷**自行编写的单据。在有关拆除费用的问题上，殷**的陈述没有事实和法律依据。3、殷**在2014年春节前拖欠了大量工程款，连农民工工资都无法保障的情况下，不可能超付工程款。所以，殷**提交给原审法院的拆模费用的收据，是自行出具的，即使有该笔费用的发生，也应当由其自行承担。

巢湖重点局辩称：对违法分包的事实不清楚，本局作为发包人只与合同向对方弘**公司发生法律关系。因此，对殷**与何**之间的模板拆除安装事实不发表意见。

其余被上诉人均未答辩。

二审期间，殷**提交承诺书两份，欲证实何**承诺按合同约定包工包料完成木工工程，拆模费应计算在该合同范围内。何**对其证明目的不予认可。

本院认为

本院认为：根据弘**公司滨湖景城东区二、三区项目部于2014年1月3日出具的《巢湖市滨湖景城东区三期10#11#楼木工材料情况说明》中记载的内容，反映出何**应得材料款优惠后为30万元，殷**签署承诺予以认可并注明了还款期限及方式，现殷**上诉认为其对材料款数额不予认可的意见，与事实相悖，本院不予采信。对于殷**主张的应扣除96000元未完成拆模的费用问题，殷**不能提供有效证据证实上述款项的实际发生以及应从何**应得款项中扣除的事实，对其该项主张，本院不予采信。故殷**应按照该份情况说明中确认的款项支付何**。

从本案的工程发包及转包情况看，巢湖重点局将案涉工程发包给弘**公司施工建设，弘**公司又通过殷**将该工程中的10#、11#楼木工工程分包给何**施工。何**应为实际施工人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：u0026ldquo;实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;据此，巢湖重点局作为案涉工程发包人其应在欠付弘**公司工程款范围内对何**承担清偿责任。何**要求巢湖重点局承担责任的意见，本院依法予以支持。

关于汤兴权应否承担担保责任的问题，案涉情况说明系由弘**公司巢湖滨湖景城东区二、三期项目部出具，汤兴权为弘**公司派驻该项目部的项目经理，其在该份情况说明落款处签字，无特别说明的情况下，认定为职务行为较为合适，且在汤兴权签字处并未注明其为担保人，而项目部印章也正好加盖在汤兴权及项目部文字之上，故原审认定汤兴权并非担保人适当，本院予以确认。何**上诉认为汤兴权为担保人的意见，证据不够充分，本院不予采信。

综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第01856号民事判决第一项、第二项，即：u0026ldquo;殷秀松、江苏弘**有限公司于判决生效后五日内给付何**材料款30万元并承担逾期付款利息（其中15万元自2014年1月5日起计算，15万元自2014年1月30日起计算，按同期同类中**银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）u0026rdquo;；u0026ldquo;陆**对上述款项承担连带清偿责任u0026rdquo;；

二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第01856号民事判决地第三项，即：u0026ldquo;驳回何**的其他诉讼请求u0026rdquo;；

三、巢湖市重点工程管理局在欠付江苏弘盛建设工程**公司工程款范围内对何**的上述债务承担清偿责任；

四、驳回何**的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2950元，保全费1270元，合计4220元，由殷**、江苏弘**有限公司、巢湖**管理局负担。二审案件受理费11800元，由殷**负担5900元，由巢湖**管理局负担2950元，何**负担2950元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十一日