上海金**限公司与汇绿园林建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汇绿园林**限公司（以下简称汇**司）因与被上诉人上海金**限公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠*一初字第00867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇**司的委托代理人骆**、被上诉人金**司的委托代理人黄**、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年1月1日，汇**司作为承包方与发包方芜湖市重点工程建设管理局签订建设工程施工合同，约定由汇**司承建扁担河中央公园段环境景观及安装工程，工期自2010年12月21日至2011年9月26日。2011年5月19日，汇**司将其承包工程范围内的石材购销及铺装部分分包给金**司，并以其全资子公司芜湖市**程有限公司的名义与金**司签订石材购销及施工合同，约定金**司需在2011年7月18日前将所用石材全部供应完毕，并于2011年8月31日前保证铺完。为保证工程按期竣工，金**司提供200000元作为履约担保，待工程完成50％后被告返还。后金**司依约供应石材并进场施工。2011年11月21日，芜湖市**程有限公司（甲方）再次与金**司（乙方）签订一份协议书，约定：甲乙双方签完本协议后甲方首付100000元交与乙方；乙方在一星期内完成95％的石材后，甲方再付150000元；乙方确保在协议签订之日起十日内完成全部石材供应，此后甲方再付乙方350000元；乙方确保2011年12月12日前完成100％铺装任务，不影响竣工验收，若完不成该任务，退还甲方上述600000元，无条件退场，另需罚款600000元（罚款从工程款中扣除），甲方不承担年底农民工工资；所有因工期延误重点局处罚全部由乙方承担。2011年11月22日，芜湖市**程有限公司支付金**司100000元。此后又于2011年12月3日、9日、17日、23日、2012年1月4日、13日陆续给付金**司150000元、100000元、50000元、30000元、10000元、480000元。2011年11月24日，芜湖市重点工程建设管理局发出（2011）87号《关于扁担河景观工程有关问题的整改罚款通知》，因汇**司承建的扁担河中央公园段景观及安装工程施工进展远未达到工期目标要求，尚有大量工程量未完成（防腐木铺设仅完成70％；花岗岩仅完成27000平方米；苗木种植未完成，特别是灌木和小苗完成率低），且施工质量不能得到完全保证（现场苗木规格未达到招标文件的要求，绿化施工质量不能得到完全保证；花岗岩面层铺贴存在不平整，花岗岩缺角断裂现象较多；绿化地形整理较粗糙，不能达到设计和绿化种植要求，地形不圆滑、饱满，建筑垃圾不清理），据此对汇**司处以罚款100000元。2012年9月16日芜湖市重点工程建设管理局转账收据确认了该笔罚款。2012年1月13日，金**司工作人员娄**向汇**司出具一份借条，称因石材班组没有在2011年12月底完工，无法验收，特借款用于发放农民工工资。2012年4月18日，汇**司承包的扁担河中央公园段环境景观及安装工程通过整体验收，验收结果为合格。2014年元月21日，双方当事人经过决算，确认金**司承包的石材供应及铺装部分总价款为3265400元，截至结算日，汇**司已支付价款2435800元，尚欠829600元未支付。

一审法院另查明：1、宁波汇**限公司于2011年11月23日将公司名称变更为“汇绿园林**限公司”；2、芜湖市**程有限公司为汇**司的全资子公司，该公司于2012年9月28日在芜湖日报发布注销公告，并于同年12月10日提出公司注销登记申请。经清算，该公司剩余财产994500元均由汇**司接收；3、汇**司中标的扁担河中央公园段景观及安装工程涉及到石材铺装、道路排水、灯具安装、景观绿化等多项施工，各工程在具体施工时间上存在部分交叉和一致。因汇**司未支付金**司剩余工程款及返还保证金，金**司向法院提起诉讼，请求判决：1、汇**司支付金**司工程款829600元；2、汇**司返还金**司保证金200000元；3、汇**司支付金**司相应的逾期付款利息（自2012年7月1日按照年息7。2%暂计算至2014年3月31日为104529.6元）；4、本案诉讼费用由汇**司承担。

一审法院认为

一审法院认为：一、金**司与汇**司签订的《石材购销及施工合同》及2011年11月21日的《协议书》，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，为合法有效的合同，当事人双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。二、本诉部分：本案本诉部分首先应明确的是汇**司设立的全资子公司芜湖市**程有限公司刊登注销公告通知债权人申报债权，金**司未在规定期限内申报其债权，现诉请要求汇**司支付工程款及其他款项是否合法有据。根据本市的相关规定，外地进芜建设企业必须在我市设立子公司后，才能开展承接建筑、交通、水利、园林绿化等工程的新建、扩建、改造等经营活动。本案中，汇**司作为外地企业，其中标扁担河中央公园段景观及安装工程后，即按照相关政策规定设立了自己的全资子公司芜湖市**程有限公司，进而在芜湖开展相关的工程建设等活动。工程结束后，芜湖市**程有限公司申请注销，金**司虽未在规定期限内申报债权，但该公司注销后的全部资产均由汇**司接收，且2014年元月21日，双方当事人亦就金**司承建的工程进行了工程款的结算，确认了汇**司欠金**司的工程款数额，故金**司现起诉要求汇**司支付相应的工程款合法有据，应予支持。1、欠付的工程款数额。双方对金**司提供的2014年元月21日由金**司方工作人员娄**及汇**司工作人员涂均伟签字确认的工程款结算单均无异议，通过结算，双方确认金**司施工的工程总工程款为3265400元，截至结算日，汇**司已付工程款总额为2435800元，尚欠工程款829600元。现金**司诉请要求汇**司支付其未付的工程款829600元合法有据，应予支持。汇**司应自2014年元月22日起按同期银行贷款利率向金**司支付逾期付款违约金直至判决确定的给付之日止。2、履约保证金。根据双方签订的《石材购销及施工合同》第九条的约定，在工程完成50％后汇**司需将履约保证金200000元予以返还，现金**司施工的石材铺装工程早已全部完工，故其诉请要求汇**司返还履约保证金合法有据，应予支持。因双方当事人就金**司施工的石材铺装工程未做单独的竣工验收，双方亦无法确认金**司完成50％石材铺装工程的具体时间，比照扁担河中央公园段景观及安装工程的竣工验收时间，现原告诉请自2012年7月1日其计算该部分款项的逾期付款违约金不违反法律规定，应予支持，即汇**司应自2012年7月1日起按同期银行贷款利率以200000元为本金向金**司支付逾期付款违约金直至判决确定的给付之日止。三、反诉部分。1、汇**司诉请的履约保证金利息、风险保证金利息、项目部管理人员工资，根据庭审查明的事实，扁担河中央公园段环境景观及安装工程系由多个子工程组成，实际施工过程中，金**司承包的石材铺装工程与其他多个工程存在均存在同时施工及交叉施工现象，就各个单体工程汇**司并未与各施工单位作单独的竣工验收。而无论是履约保证金、风险保证金，抑或是项目部管理人员工资，均系汇**司针对整个扁担河中央公园段环境景观及安装工程总体的缴纳和支出，该工程于2012年4月28日竣工验收，对此汇**司并未举证证明除金**司施工的石材铺装工程外，其他子工程均按已按期完工，整体工程延期仅系金**司所致，故对汇**司诉请的该部分损失不予支持。2、苗木养护费用，对此汇**司未提供任何证据证明该项损失是否确实存在、具体损失数额及与反诉被告的因果关系，故对该项反诉请求不予支持。3、重点局罚款。2011年11月24日，芜湖市重点工程建设管理局以（2011）87号《关于扁担河景观工程有关问题的整改罚款通知》对汇**司处以罚款100000元。2012年9月16日芜湖市重点工程建设管理局转账收据确认了该笔罚款。对此，一审法院认为，2011年11月21日双方签订的协议书约定为，所有因工期延误重点局处罚全部由金**司承担。而汇**司目前遭受到的100000元处罚是因为工期延误和工程质量不达标综合所致，工期延误也并非仅仅因为金**司一方原因所致，防腐木铺设及苗木种植亦同样存在工期延误的问题。现汇**司诉请要求金**司赔偿其全部罚款损失100000元依据不足，根据金**司的过错程度，现酌情支持20000元，对超出部分不予支持。4、关于汇**司告要求金**司返还的920000元。2011年11月21日双方签订协议书后，汇**司累计给付金**司920000元，对此金**司予以认可。但在2014年元月21日双方结算时，反诉被告已将汇**司支付的该部分款项作为已付工程款从总工程款中予以扣除，故对汇**司的该项反诉请求不予支持。5、关于违约金（罚款）600000元。2011年11月21日双方签订协议书后，汇**司于2011年11月22日、12月3日、9日、17日、23日、2012年1月4日、13日分别给付金**司100000元、150000元、100000元、50000元、30000元、10000元、480000元。此后，金**司未能在2011年12月12日前完工，现汇**司据此要求金**司承担600000元违约金（罚款）。对此一审法院认为，该违约金是否应予支持，首先应明确工期延误的责任方。根据双方签订的协议书的约定：甲乙双方签完本协议后首付100000交于乙方；乙方在一星期内（即2011年11月28日前）完成95％的石材后，甲方再付150000元；乙方确保在协议签订之日起十日内（即2011年12月1日前）完成全部石材供应后甲方再付乙方350000元；乙方确保2011年12月12日前完成100％铺装任务，不影响竣工验收，若完不成该任务，退还甲方上述600000元，无条件退场，另需罚款600000元（罚款从工程款中扣除），且甲方不承担年底农民工工资。可见，截止到2011年12月1日，金**司应完成全部石材的供应，同时汇**司应支付金**司款项合计600000元。事实上，汇**司在2011年12月1日前只支付了金**司100000元，其诉请要求金**司承担工期延误的责任，但并未举证证明工期延误的责任均在金**司，与汇**司无关。相反，从双方的举证质证及庭审查明的事实来看，汇**司并未按双方约定的时间支付进度款。同时，双方在协议书约定的“罚款”600000元，汇**司也未举证证明其因工期延误受到的实际损失及损失的具体数额。故对汇**司的该项反诉请求亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汇绿园林建设**公司于判决生效之日起十日内给付原告上海金**限公司工程款829600元、履约保证金200000元，并按同期银行贷款利率向原告支付相应的逾期付款利息直至判决确定的给付之日止（其中829600元自2014年元月22日起计息，200000元自2012年7月1日起计息）。二、上海金**限公司于判决生效之日起十日内支付汇绿园林建设**公司罚款损失20000元。三、驳回上海金**限公司的其他诉讼请求。四、驳回汇绿园林建设**公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费15007元，财产保全费5000元，合计20007元，由上海金**限公司负担1844元，汇绿园林建设**公司负担18163元。反诉案件受理费22786元，由汇绿园林建设**公司负担22546元，上海金**限公司负担240元。

上诉人诉称

汇**司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、金**司未能按期完工，20万元履约保证金应不予返还。双方当事人于2011年5月19日签订的《石材购销及施工协议》约定，金**司必须于2011年8月31日保证全部铺装施工完成，为了保证工程按期竣工，金**司提供了20万元履约保证金。可见，20万元履约保证金的目的是为了督促金**司按期竣工，如金**司未能按期竣工，则汇**司无需退还该履约保证金。现金**司无权要求返还履约保证金，理由为：因石材铺装一再延误工期，双方当事人于2011年11月21日签订《协议书》，该协议对工期做了如下约定：“在2011年12月12日前完成100%铺装任务，不影响竣工验收”。协议签订后，金**司未能如期完工，体现在以下几个方面：1、从石材铺装工程的验收资料来看，工程初步验收时间为2012年2月16日，比约定的工期晚了2个月。2、2012年1月13日，因工期延误，金**司工程负责人娄**向汇**司借款48万元用于发放农民工工资。3、从金**司提供的证据石材供应单来看，在2011年12月15日、17日、21日、23日，金**司仍在供应石材，反映出到2011年12月底，工程未如期完工的事实。4、因金**司多次延误工期，工程监理单位多次向金**司下达通知，督促其及时完工。综上，一审判决在金**司多次延误工期，未能按期完工的情况下判令汇**司退还其履约保证金是错误的。二、金**司应当按照约定向汇**司支付60万元违约金。根据双方当事人于2011年11月21日签订的《协议书》约定，截止2011年12月1日前，金**司应当完成全部石材的供应，同时汇**司应支付款项60万元。汇**司在协议签订后立即支付了10万元，但之后的款项应何时支付需要视金**司能否依约完成石材供应而定，即金**司完成石材供应后，汇**司才支付款项。如前所述，金**司工期延误属实，从汇**司提供的石材供应单来看，在2011年12月15日、17日、21日、23日，金**司仍在供应石材，可见其并未依约完成石材供应，汇**司当然有权暂缓付款。从最终汇**司总共支付金**司92万元可知，汇**司没有拖欠金**司款项的意图，而是金**司的工期延误行为导致汇**司延后付款，该责任在于金**司。一审法院判决金**司无需承担60万元违约金的理由不能成立。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

金**司在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：一、关于汇**司是否应返还金**司20万元履约保证金的问题。双方当事人订立的《石材购销及施工合同》第九条明确约定：“乙方提供人民币贰拾万元作为履约担保，工程完成50%后返还”。该约定清楚的表明金**司完成总工程量的50%是汇**司返还其履约保证金的前提条件，现金**司施工的涉案工程已全部完工并经验收合格，其主张汇**司返还上述履约保证金的条件已成就，故一审法院判令汇**司返还上述履约保证金并无不当。汇**司上诉称其不应返还履约保证金的理由为金**司未能按期完工，该上诉观点与双方的合同约定不符，本院不予采纳。二、关于金**司是否应向汇**司支付60万元违约金的问题。虽然金**司截止2011年12月12日未完成100%石材铺装任务，但汇**司也未按协议书约定的时间节点支付进度款，在其并未提供充分证据证明涉案工程延期的违约责任均在金**司一方，也未能举证证明其因工期延误遭受的实际损失的情况下，一审法院对其要求金**司支付60万元违约金的请求不予支持并无不当。综上，汇**司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人汇绿园林**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日