孟**与安徽**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孟**与被上诉人安徽**限公司（以下简称红花公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院于2014年7月10日作出的（2014）固民一初字第00720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人孟**，被上诉人安徽**限公司的委托代理人周安付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2011年11月，孟**承包红**公司办公楼的停车场、自行车棚、配电房、汽管敦子、铺设电缆、冷库台子等工程。双方约定：孟**负责工程的施工及工程的用料，配电工程所用电缆由孟**联系卖方、由红**公司直接付款给卖方。之后，双方均按约定履行了协议。2012年3月7日凌晨，孟**为红**公司铺设的尚未完工的电缆被盗，因施工所需，当月12日由孟**联系卖方，再次购买了电缆，价款为101642元，由红**公司支付给卖方。该次购买的电缆中因被盗而需重新购买的电缆价值为99912元。2012年5月14日双方结算工程款时，红**公司自行扣除孟**11万元的工程款冲抵被盗电缆损失。2013年4月11日红**公司人员王**从公安机关领回被盗电缆的退赃款4400元。孟**于2012年7月17日向本院提起诉讼，后于2013年12月12日撤诉，现又重新提起诉讼。

一审法院认为

一审法院认为：一、孟**应对红**公司购买的电缆因被盗造成的损失负损害赔偿责任。孟**承包红**公司的停车场、冷库台子、汽管敦子等工程是包工包料，双方属建设工程施工合同法律关系，但孟**承包红**公司的电缆铺设工程，双方形成的是承揽合同法律关系，孟**有义务对红**公司提供的材料（电缆）负保管义务，红**公司是定作人，接收的是铺设完成、符合要求、能达到使用目的的成果。《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定：承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。因此孟**作为承揽人应当妥善保管红**公司的电缆，因电缆被盗造成的损失，孟**应负损害赔偿责任。孟**称红**公司有保安、没有尽到安全保证义务、被盗电缆的损失由红**公司承担，不符合法律规定，本院不予支持；同时又称尚有部分剩余电缆（第一次被盗截断的剩余部分）应归自己所有没有提供相关证据予以证实，本院亦不予支持。红**公司从孟**的工程款中对被盗造成的损失直接抵扣的作法并无不妥。二、红**公司应当将退赃款4400元返还给孟**，并退还多扣孟**的工程款10088元（110000元减去99912元）。既然被盗财物的损失由孟**承担，那么退赃款也应当归孟**所有；孟**因未保管好电缆导致被盗从而给红**公司造成的损失，并非第二次购买电缆的全部数额101642元，而应当是实际损失额99912元。双方在结算时除孟**对扣11万元提出异议外，双方对其他工程质量、工程款未有异议，视为建设工程施工合同履行完毕。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告安徽**限公司支付给原告孟**工程款10088元、退赃款4400元，合计14488元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告孟**的其他诉讼请求；案件受理费2500元，原告孟**负担2200元，被告安徽**限公司负担300元。

上诉人诉称

孟**不服一审判决，其主要上诉理由如下：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人孟**与被上诉人安徽**限公司是施工承揽关系，不是建设工程承包关系；2、电缆被盗后，第二次在重新购买的材料中4×70规格的电缆价值12000元是新增工程烘干房的材料，一审把此款认定为被盗电缆之列错误；另从路边到配电房60米电缆未被盗部分计算到上诉人方错误；二、一审法院适用法律错误。上诉人只是提供劳动力为主的承揽施工工作，被盗电缆所有权归被上诉人所有，上诉人不负有保管义务。被盗材料放在被上诉人院内，应由被上诉人妥善保管。上诉人对电缆被盗没有故意和重大过失，被盗电缆损失应由被上诉人承担。一审法院适用法律错误作出错误判决。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人安徽**限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。我方所有工程都是包工包料的，即使是孟**所述的承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定，承揽人应该妥善保管定做人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成的损毁、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。因此，电缆被盗的损失应由承揽人孟**承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

根据双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点问题：孟**对施工期间电缆被盗损失是否应承担赔偿责任？

本院认为

本院认为：孟**承包红花公司的电缆铺设工程，双方已形成建设工程施工合同关系。虽然孟**缺乏建筑施工企业资质，双方之间施工合同关系无效，但孟**承包的电缆铺设工程已实际交付使用，故红花公司依法负有支付孟**工程款的义务。关于孟**施工期间电缆被盗损失的责任承担问题，由于涉案施工现场系在红花公司院内，红花公司亦属电缆所有人，故在双方对电缆保管义务缺乏明确约定的情况下，应认定孟**与红花公司对施工现场的电缆均负有管理义务。由于双方未善尽管理义务，致使电缆被盗，双方均应负有责任。考虑双方过错程度相当，本院酌定双方对电缆被盗损失承担同等责任。故孟**与红花公司各应承担的电缆被盗损失为47756元［（电缆重新购买花费99912元-退赃款4400元）×50%］。扣除孟**应承担的上述损失，红花公司尚应支付孟**工程款62244元（红花公司欠付工程款11万元-47756元）。孟**的上诉理由部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及处理结果失当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省固镇县人民法院（2014）固民一初字第00720号民事判决；

二、安徽**限公司于本判决生效之日起十日内给付孟**工程款人民币62244元；

三、驳回孟**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2500元，由孟**负担1100元，安徽**限公司负担1400元。二审案件受理费2500元，由孟**负担1100元（已交纳），安徽**限公司负担1400元（于本判决生效后七日内直接支付给孟**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日