沛县**程总公司与中国有色金属工业六冶机械化工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沛县防腐保温工程总**（以下简称沛**公司）、中国有色金属工业六冶机械化工程公司（以下简称中国**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服淮南市潘集区人民法院（2013）潘**初字第00036号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人沛**公司的委托代理人朱*、上诉人中国**公司的委托代理人居多韬、被上诉人中**限责任公司（以下简称中煤三建）的委托代理人李**、孔**、被上诉人苏**的委托代理人陈**到庭参加诉讼；被上诉人中国有色金属工业六冶机械化工程公司淮南分公司（以下简称中国**公司淮南分公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

沛**公司原审诉称：2008年11月28日，沛**公司与中国六**南分公司签订了一份《工程内部承包协议书》。协议约定：中国六**南分公司将中煤三建承建的淮沪煤**集煤矿（以下简称丁集煤矿）热电冷联供项目井下输冷管道安装工程（四标段）转包给沛**公司施工，承包形式：包工不包料。2009年3月12日，苏**以中国六**南分公司的名义又与沛**公司签订了一份《工程内部承包协议书》。协议书约定：中煤三建将其承建的丁集煤矿井下输冷管道合同外工程承包给沛**公司施工，承包形式：包工包料。上述两份《工程内部承包协议书》签订后，沛**公司按照协议要求，于2009年8月26日完成全部工程量，并于2009年12月14日验收。经结算，苏**应付工程款618457元，苏**仅付275000元，尚欠343457元未付。为此，沛**公司诉至法院，请求判令：被告支付工程款343457元及逾期付款利息38298元（年利息按5.4％，计算至2012年2月26日），合计381755元；2、被告承担本案的诉讼费。

一审被告辩称

中煤三建在原审中辩称：1、中煤三建将其承包丁**矿井下输冷管道工程（四标段）发包给中国六**南分公司，中国六**南分公司具备相应的资质，中煤三建没有将自己的资质出借给苏**，苏**与中煤三建不属于挂靠关系；2、中煤三建不应当与苏**、中国六**南分公司相互承担连带责任。因为中煤三建分别与丁**矿、中国六**南分公司存在合同关系，中国六**南分公司与本案沛**公司存在合同关系，这些合同均是有效合同，各方之间既没有约定连带责任，法律上也没有规定应承担连带责任，所以中煤三建不应承担连带责任；3、沛**公司与中国六**南分公司在合同中没有约定利息，故对沛**公司的该项请求，法院不应支持；4、苏**以个人名义与沛**公司签的合同属无效合同。

中国**公司原审中辩称：中**冶对沛**公司不具有给付涉案工程款的义务。1、中国**公司淮南分公司2007年12月18日营业执照已被吊销，2008年12月28日，沛**公司与中国**公司淮南分公司签订该合同时，该公司主体已不存在，协议书上中国**公司淮南分公司的公章也是伪造的；2、2009年3月12日的协议书，是苏**与沛**公司签订的，该协议书与中国**公司及中国**公司淮南分公司没有关系；3、中国**公司及中国**公司淮南分公司没有承包本案涉及的工程，中国**公司及中国**公司淮南分公司与中煤三建不存在任何承包关系。沛**公司承建的工程，是苏**挂靠中煤三建总承包后，分包过来的。工程款的结算，也全部是由中煤三建支付给苏**，而不是支付给中国**公司及中国**公司淮南分公司。综上，中国**公司及中国**公司淮南分公司对本案的工程款不具有任何权利及义务。中国**公司及中国**公司淮南分公司不是本案适格被告。

被上诉人辩称

中国**公司淮南分公司未答辩。

苏**原审中辩称：1、2008年12月28日，沛**公司与中国六**南分公司签订了《工程内部承包协议书》，沛**公司系从中国六**南分公司承包的丁**矿井下输冷管道四标段工程。2009年3月12日，沛**公司又与中国六**南分公司签订另一份《工程内部承包协议书》，系沛**公司借用该分公司资质，承建丁**矿井下输冷管道一、三标段工程，工程款由该分公司扣除管理费后支付给沛**公司；2、苏**已经支付全部工程款。沛**公司施工的丁**矿井下输冷管道一、三、四标段工程，工程款总额为555783元，扣除其已给付的工程款275000元，丁**矿扣（罚）款78009元、税收42559.56元、为沛**公司代付材料费105226元、垫付债务3600元、垫付工人工资7200元、垫付电费2623.47元和为催债人员花费1702元，活动板房29200元、质保金27789.15元，合计569325.15元；3、沛**公司起诉的标的额中10台空冷器安装费37113元，因丁**矿与中煤三建签订的《建筑安装工程承包合同》约定，空冷器安装费包含在管道安装费之内，不另行计费，沛**公司主张此部分费用没有事实依据，请求法院不予支持。

原审法院查明：2008年12月20日，以丁**矿为甲方，以中煤三建为乙方签订了一份《建筑安装工程承包合同》。合同约定：丁**矿将其热电冷联供项目井下输冷管道安装工程（四标段）承包给中煤三建施工，承包方式：包工不包料。合同价款：暂定2076812元，最终结算价款以实际完成工程量乘以所报单价确定结算价款，预留金5万元在结算时扣回；工程价款的支付与结算：工程开工后，每月18日丁**矿安排工程验收，按丁**矿确认的工程量、工程质量及相应的技术资料，次月10日前支付该进度款的80％；工程如期竣工，并办理竣工结算后30天内，工程款支付至87％，留5％的保修金、6％审计保留金和2％资料保证金。余款待保修期满、项目审计结束、工程资料完整无缺交给丁**矿归档后，分别无息返还。2008年12月28日，以中国**公司淮南分公司为发包人、以**腐公司为承包人签订了一份《工程内部承包协议书》。该协议约定，中国**公司淮南分公司将丁**矿井下输冷管道安装工程（四标段）发包给沛**公司施工，承包方式：包工不包料；承包价款及付款方式：总制作安装费暂定为95万元（以竣工结算为准），其中：D219管道安装综合价为58元／米，D86管道安装综合价为36元／米，中国**公司淮南分公司在沛**公司施工后7日内支付总工程款的5％作为前期施工费用，以后每月按施工管道的进度付款，即每月20日报进度，次月15日前支付进度款。工程竣工后，中国**公司淮南分公司支付总工程款的80％，工程验收合格后，付至总工程款的95％，余款5％作为质保金，待保修期满后一个月内付清（无息）。同时，约定该工程的资料费由中国**公司淮南分公司承担，试车、试验费、施工用水、用电费、实际工程款税金等由沛**公司承担。在该协议的落款处，在发包人处有苏**、承包人处有高*签名，同时加盖了承包人、发包人的公章。2009年3月12日，以苏**为发包方、以高*（高*系沛**公司的委托代理人）为承包方签订了一份《工程内部承包协议书》。协议约定，苏**将丁**矿井下输冷管道安装（四标段）以外的安装工程（一标段和三标段）承包给沛**公司施工，承包方式：包工包料，工程所用材料除建设单位规定供应的外，由沛**公司自行购买，工程款以竣工结算为准，苏**按工程款的8％收取管理费。在该协议的落款处，发包人为苏**、承包人为高*。该上述两份协议签订后，沛**公司即组织人员进入工地进行施工，2010年1月28日，沛**公司施工的丁**矿井下输冷管道安装工程由中煤三建与丁**矿进行了结算：一标段工程款为126236元；三标段工程款为252678元；四标段工程款为657644元，扣除丁**矿“工程扣款”78009元，总工程款为958549元。其中四标段沛**公司施工的工程量为合同约定207182元，增加部分工程量为62648元，合计269830元。庭审中，沛**公司称2009年3月12日，苏**以中国**公司淮南分公司的名义与其签订的《工程内部承包协议书》、中国**公司称中国**公司淮南分公司单位公章系伪造的、中煤三建称其与中国**公司淮南分公司签订有承包合同，均未举证。

另查明，沛**公司完成丁**矿井下输冷管道安装工程后，丁**矿支付给中煤三建工程款675649.54元，中煤三建扣除4％的管理费后，剩余工程款637660.53元，未汇到中国**公司淮南分公司，均汇到苏**指定的账户为：淮南市**贸中心，账号为：12-608001040005906。沛**公司从苏**处领取工程款275000元，其中注明领取四标段工程款19万元，领取未注明标段的工程款85000元，苏**以中煤三建的名义交纳税金37965.12元。

又查明，中国六**南分公司于2006年4月6日成立，因不按照规定参加年检，2007年12月18日被安徽省**政管理局吊销《营业执照》，该公司从成立之日至吊销之日的法定代表人均是杨*。

原审法院认为：2008年12月20日，淮沪煤**集煤矿与中煤三建签订《建筑安装工程承包合同》及2008年12月28日，中国六**南分公司与沛**公司签订的《工程内部承包协议书》，该两份合同均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。沛**公司应得涉案工程四标段的工程款207182元，增加的工程62648元，扣除苏**支付的四标段的工程款19万元，沛**公司还应得工程款79830元。因中国六**南分公司与沛**公司存在合同关系，中国六**南分公司应向沛**公司支付该工程款。因中煤三建在沛**公司完成了四标段的工程并经丁集煤矿竣工验收后，未将四标段的工程款支付给中国六**南分公司，却将工程款支付给苏**个人，导致中国六**南分公司无法支付沛**公司的工程款，中煤三建对此主观存在过错，故中煤三建应承担相应的责任。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，中国六**南分公司除支付工程款外，还应支付逾期付款利息。对于延期付款的计息时间，鉴于沛**公司没有提供竣工验收时间的证据，故计息时间应从工程结算之日起至沛**公司起诉之日（按人**行公布的一至三年期银行贷款月利率4.5‰计息，本金79830元，自2010年1月28日至2012年3月5日止，共计25个月零5天）；对沛**公司多请求部分，不予支持；根据《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款“发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”之规定，中煤三建应在其过错范围内，对中国六**南分公司未支付给沛**公司工程款和利息承担连带责任。因中国六**南分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，该工程款应有中国**公司予以偿还。2009年3月12日，苏**与沛**公司签订的《工程内部承包协议书》，系苏**个人与沛**公司所签，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。沛**公司称该合同系苏**以中国六**南分公司名义所签，未举证，不予采信。案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款、第十八条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国有色金属工业六冶机械化工程公司支付沛县**程总公司工程款79830元，逾期付款利息9048.76元，合计88870.76元，于本判决生效之日起十日内付清；二、中煤第三**责任公司上述债务本息互承担连带清偿责任；三、苏**、中国有色金属工业六冶机械化工程公司淮**公司在本案中不承担民事责任；四、驳回沛县**程总公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7026元，由沛县**程总公司负担5340元，中国有色金属工业六冶机械化工程公司负担1686元。

宣判后，沛**公司、中国**公司不服，向本院提起上诉。沛**公司上诉称：一、一审认定事实错误：1、认定苏**与中煤三建不存在挂靠关系错误；2、认定中煤三建不应与苏**承担连带责任错误；3、2009年3月12日，苏**与沛**公司签订的《工程内部承包协议书》，是苏**代表中国**公司淮南分公司与沛**公司所签，一审法院对该合同认为与本案不是同一法律关系，不予处理错误；4、十台空冷机安装费37113元，不应归于四标标内207182元，应当另行计价，沛**公司原审诉称属标外失误，在此予以纠正；5、对于延期付款的计息时间错误，工程验收时间为2009年12月14日。二、原判因认定事实错误，则适用法律亦存在相应错误。综上，请求二审法院依法改判。中国**公司上诉称：中国**公司不是本案工程承包、转包关系主体，也未领过工程款，不应承担任何给付责任；中国**公司不适合作为本案的被告，中国**公司淮南分公司不可能在2008年12月28日《工程内部承包协议书》上盖章，另外，涉及该协议的工程款已支付完毕。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法驳回沛**公司对中国**公司的诉讼请求。

针对沛**公司上诉，中国**公司答辩称：1、沛**公司认为苏**与中煤三建存在挂靠关系是正确的，中煤三建确实没有将工程转包给中国六冶淮南分公司，中煤三建应当与苏**承担连带给付工程款的责任。2、中国**公司淮南分公司没有承包转包工程的意图及能力，更未与苏**达成合意。3、沛**公司认为2009年3月12日上虽没有中国**公司淮南分公司印章，但构成表见代理的上诉理由，不能成立。另外，涉及中国**公司淮南分公司的合同工程款207182元已付清。

中煤三建答辩称：沛**公司上诉状认定的观点矛盾，认定苏**与中煤三建存在挂靠关系，同时又认定放任苏**任意转包是错误的。中煤三建与丁**矿签订的合同是有效合同，中煤三建将工程发包给中国六**南分公司是事实，中国六**南分公司具有施工的资质。

苏**答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当维持原判。

针对中国**公司上诉，沛**公司答辩称：苏**挂靠中煤三建承包工程，再以中国**公司淮南分公司名义将工程发包给沛**公司，中国**公司淮南分公司应承担给付工程款的责任。

中煤三建答辩称：中国六**南分公司是为苏**建立的，其管理不到位，分公司的业务由苏**掌控，一审查明事实清楚，适用法律得当。

苏**答辩称：一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。

本院查明

本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2008年12月20日，以丁**矿为甲方，以中煤三建为乙方签订了一份《建筑安装工程承包合同》，工程名称丁**矿热电冷联供项目井下输冷管道安装工程（四标段），丁**矿与中煤三建在分项结算表上就该工程名称上有一标段、三标段、四标段的区别。2008年12月28日，中国六**南分公司与沛**公司签订的《工程内部承包协议书》内容针对分项结算四标段，该合同施工内容不包含十台空冷机安装费，沛**公司安装十台空冷机，属于该合同外增加的工程，丁**矿提供的《标内分部项结算表》（四标段）记载：十台空冷机安装费37113元，十台空冷机安装工程不属于标外工程。丁**矿与中煤三建结算表上的时间为2010年1月28日。

沛**公司完成丁集煤矿井下输冷管道安装工程后，中煤三建扣除4％的管理费后，剩余工程款637660.53元，汇到苏**指定的账户，沛**公司从苏**处共领取工程款275000元，其中注明领取四标段工程款19万元。

本院认为

本院认为：2008年12月28日，中国**公司淮南分公司的与沛**公司签订了一份《工程内部承包协议书》，该工程已经丁**矿验收使用，因此，沛**公司有权要求中国**公司给付工程款。沛**公司上诉称：十台空冷机安装费37113元，属标内工程，但不包含于工程款207182元内，应当另行计价，沛**公司原审诉称十台空冷机安装费37113元属标外系表达失误。经查，《工程内部承包协议书》约定计款方式为：D219管道安装综合价为58元／米，D86管道安装综合价为36元／米，对于该部分工程款207182元、增加的工程款62648元，双方无异议，丁**矿提供的《标内分部项结算表》反映有十台空冷机安装费37113元，说明丁**矿对于十台空冷机安装费37113元作为付工程款的一项内容，2008年12月28日《工程内部承包协议书》不能反映有十台空冷机安装的内容，故十台空冷机安装工程应认定为2008年12月28日《工程内部承包协议书》外增加的工程，沛**公司应得十台空冷机安装费37113元。2009年3月12日苏**与沛**公司签订的《工程内部承包协议书》，一审法院认为与本案不是同一法律关系，不宜合并审理，并无不当，沛**公司可另行起诉。沛**公司其他上诉请求，均因缺乏事实和法律依据，不予支持。针对中国**公司的上诉，因中国**公司不能证明中国**公司淮南分公司印章是苏**私刻的或是假的，或是能够证明沛**公司明知苏**系擅自在2008年12月28日《工程内部承包协议书》上私自加盖了中国**公司淮南分公司印章，则中国**公司淮南分公司印章因何原因加盖在2008年12月28日《工程内部承包协议书》上，系中国**公司内部管理问题，对外不能作为不承担责任的理由。因沛**公司从苏**处领取工程款275000元，其中注明领取四标段工程款19万元，沛**公司应得四标段的工程款207182元、增加的工程款62648元、十台空冷机安装费37113元，扣除苏**支付的四标段的工程款19万元，沛**公司还应得到工程款116943元及利息（本金116943元，自2010年1月28日至2012年3月5日止，按人**行公布的一至三年期银行同期贷款月利率4.5‰计息），中国**公司提出其不应承担任何给付责任以及认为涉及该协议的工程款已支付完毕等上诉理由均不能成立，不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款、第十八条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销淮南市潘集区人民法院（2013）潘**初字第00036号民事判决；

二、中国有色金属工业六冶机械化工程公司支付沛县防腐保温工程总公司工程款116943元及利息（本金116943元，自2010年1月28日至2012年3月5日止，按人**行公布的一至三年期银行同期贷款月利率4.5‰计息），于本判决生效之日起十日内付清；

三、中煤第三**责任公司对上述判决主文第二项所确定的中国有色金属工业六冶机械化工程公司支付工程款的义务，向沛县防腐保温工程总公司承担连带清偿责任；

四、驳回沛县防腐保温工程总公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费承担方式不变；二审案件受理费7715元，由沛县**程总公司负担4972元，中国有色金属工业六冶机械化工程公司负担2743元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月六日