安徽**限公司与孙**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽**限公司（简称立**公司）因与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院于2014年6月5日作出的（2013）杜**初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人立**公司的委托代理人米**、张**，被上诉人孙**及其委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：立**司系淮北市杜集区朔里镇人民政府招商企业，该公司在S202省道以东朔里镇纵楼街北边投资建厂。2010年8月29日，立**司与孙**就该公司钢结构厂房土建部分达成一致意见，由孙**包工包料承建，双方在工程分项报价单上盖章、签字予以认可，该报价单载明：1、砼圈梁，总价20976元；2、散水坡，总价6540.80元；3、砖墙，260米，单价每米100元，总价26000元；4、独立基础72个，每个单价950元，总价68400元；5、地坪5040平方米（16MM厚C25），每平方米单价57元，总价287280元；管理费10000元，以上共计419196.80元。以上项目中砼圈梁、散水坡未实际施工，砖墙已施工完毕。双方在报价时已商定独立基础尺寸，但在施工过程中，应立**司要求，独立基础尺寸在原尺寸上加长加宽加高，2010年9月4日，双方对变更后的尺寸规格以书面形式予以确认，孙**、立**司经理米**予以签字认可，孙**按变更后的尺寸施工完毕。地坪项目中，孙**已对垫层施工完毕，混凝土面层施工一部分，面积约61.49平方米。在该工程分项报价单约定的项目外，双方又商定孙**包工包料承建了立**司的厕所、化粪池、大门（含门岗室）、厂内道路（规格同厂房内地坪），其中厕所、化粪池、厂内道路未约定工程价格，大门（含门岗室）约定总价为20000元，厕所、化粪池、大门（含门岗室）已施工完毕，厂内道路已铺设垫层，混凝土面层未施工。在孙**施工过程中，立**司已支付120000元工程款。后因该工程用地未经有关部门审批，该钢结构厂房（含土建部分）于2011年被拆除，土地被还原。孙**于2011年5月退出工地，对该钢结构厂房（含土建部分）何时拆除不知情，立**司未就孙**实际完工的工程进行验收。淮北市朔里镇人民政府为弥补立**司的损失，委托淮北**证中心评估，并对其进行了理赔。该评估报告仅对钢结构厂房作了一个整体综合评估，用每平方米重置价格乘以厂房平方米数得出评估结论，没有对厂区范围内的地坪、独立基础、道路等进行具体分项评估。

一审法院认为

本案在审理过程中，原审法院根据孙**申请，委托安徽**定中心对涉案双方未约定工程款、变动工程量及未实际施工完毕的分项工程造价进行鉴定，在鉴定进行之前，原审法院召集了双方当事人及其委托代理人对鉴定所涉及的工程分项施工情况及鉴定所需的材料进行了协商及确认。安徽**定中心于2014年3月31日出具了鉴定报告，鉴定独立柱（独立柱基础）评估价为169838.89元，厂房地坪垫层评估价为69763.65元，路基垫层评估金价为13841.97元，化粪池评估价为4715.15元，厕所评估价为15583.80元，砖墙评估价为36286.62元。孙**支付鉴定费1000元。

孙**于2013年1月6日诉至原审法院，请求判令立德公司支付工程款506169.99元，并承担本案诉讼费用。

原审法院认为：本案是因承建建设工程引起的纠纷，案由不应为承揽合同纠纷，应变更为建设工程合同纠纷。孙**因不具备施工资质许可，与立**司达成的建设工程施工合同，属无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因用地审批手续问题，孙**所承建的土建工程被拆除，立**司仍应支付孙**已施工部分的工程款。**公司在明知孙**所施工的工程需要拆除，无法恢复的情况下，不积极通知孙**对所施工的工程量进行测量核算，没有对相关证据材料进行固定，致相关证据、材料灭失，双方对孙**实际施工情况产生争议，对产生争议部分的工程量应由立**司承担举证责任。淮北市价格认证中心对立**司钢结构厂房所作的评估没有按具体工程分项进行。原审法院根据孙**的申请，依法委托安徽**定中心对涉案未约定工程款、变动工程量及未实际施工完毕的的分项工程造价进行鉴定。鉴定前，原审法院召集双方对鉴定所涉及的工程分项施工情况及鉴定所需的材料进行了协商及确认。该鉴定程序合法，真实客观，予以采纳。**公司质证时对安徽**定中心及鉴定人的资质问题提出异议，经审查鉴定机构及鉴定人提供的证件合法有效，对立**司该异议不予采纳。

孙**与立**司对土建工程中的大门（含门岗室）总价为20000元均无异议，依法予以确认。孙**与立**司对独立基础（独立柱基础）、厕所、化粪池、厂房地坪、厂内道路地坪、砖墙的工程量及工程价格有分歧，根据安徽淮信司法鉴定中心的鉴定结论和已查明的事实、证据，逐项进行分析、确认：1、独立基础。施工过程中，孙**与立**司对报价时的独立基础尺寸进行了变更，并共同以书面形式确认了变更后实际施工的尺寸，孙**也按变更后的尺寸进行了施工，对该工程量予以确认。安徽淮信司法鉴定中心经计算原独立基础的工程量为118.55立方米，变动后的工程量为287.34立方米，参照工程分项报价单原报价的价格，确认变动后的工程款为169838.89元。**公司辩称已与孙**约定变动尺寸但不增加工程款，但未提供确实充分的证据予以证明，孙**亦对此予以否认，对立**司该辩称不予采纳。因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，应按照变更后的工程量支付价款，原审法院按鉴定报告确认变更后的工程款为169838.89元；2、厕所、化粪池。孙**与立**司未约定厕所、化粪池的工程价款，但厕所、化粪池已实际施工并因**公司违法用地被拆除，已无现场。在鉴定时，孙**与立**司均表示同意按孙**提供的厕所、化粪池简图来进行鉴定，对安徽淮信司法鉴定中心对化粪池评估工程款为4715.15元、厕所评估工程款为15583.80元的鉴定结果予以确认。诉讼中，孙**自愿从厕所造价中扣除塑钢窗206.25元，系其对诉讼权利的处分，予以准许，对厕所工程款确认为15377.55元（15583.80元-206.25元）；3、厂房地坪。孙**与立**司原约定厂房地坪先铺垫层，然后在垫层上铺设混凝土面层，因**公司违法用地，导致该分项工程未能全部施工，经过现场勘查，除已完成铺设面层的61.49平方米外，其余垫层均已被清除。**公司辩称孙**铺设的垫层不符合约定尺寸，在钢结构厂房因用地问题被淮北市朔里镇人民政府拆除时，朔里镇政府委托淮北**证中心对该钢结构厂房进行了评估，根据孙**的申请，依法调取了淮北**证中心的现场勘验调查记录，该勘验调查记录明确记载厂房地面垫层已完工，淮北市杜集区朔里镇人民政府也已按淮北**证中心的评估结论给予立**司理赔，对立**司该辩称不予采纳。**公司另辩称厂房地坪5040平方米应扣除独立基础所占面积及安装设备的面积，根据孙**与立**司原先的工程分项报价单，并未约定独立基础所占面积从5040平方米中扣除，对立**司扣除独立基础所占面积的辩称不予采纳。**公司主张扣除安装设备的面积，未提供充分证据证明安装设备的部分是否施工及实际面积，另淮北**证中心对该钢结构厂房进行了评估时的现场勘验调查记录中并未记载有安装设备的部分，对立**司该辩称不予采纳。安徽淮信司法鉴定中心鉴定厂房地坪垫层工程款总价为69763.65元，予以确认。在鉴定人员出庭接受质询时，表示可用工程款总价除以施工的5040平方米面积，计算出地坪垫层每平方米的造价，经计算为13.84元，孙**实际已铺设混凝土面层的面积为61.49平方米，按约定垫层加面层的地坪每平方米单价为57元，该混凝土面层的工程价款为2653.91元【61.49平方米×（57元-13.84元）】。厂房地坪的总价款为72417.56元（69763.65元＋2653.91元）；4、道路垫层。在鉴定时，孙**与立**司共同确认道路的长为100米、宽为10米，但双方对于是否铺设石子、是否碾压存在争议，根据孙**所举证据，能够认定该道路垫层已铺设石子并碾压，对立**司关于该道路垫层未全部铺设石子、未碾压的辩称不予采纳。安徽淮信司法鉴定中心根据孙**与立**司认可的长宽对道路垫层评估工程款为13841.97元，予以确认；5、砖墙，孙**与立**司原约定厂房围护砖墙价格为26000元，按建筑常识，砖墙下面必须有基础，因原先作为基础的砼圈梁（尺寸为0.24米×0.24米）未施工，而是用宽度为0.37米的砖墙作为基础使用，在立**司对孙**提供的砖墙施工简图（含基础）质证时，并未对尺寸和用料提出异议，安徽淮信司法鉴定中心参照原报价及定额计价标准，按简图尺寸对该砖墙及基础做出了鉴定，该砖墙（含基础）的工程款为36286.62元，对此予以确认。

综上，孙**为**公司所施工的工程款为独立基础169838.89元、大门（含门岗室）20000元、化粪池4715.15元、厕所15377.55元、厂房地坪72417.56元（69763.65元＋2653.91元）、道路垫层13841.97元、砖墙（含基础）36286.62元，总计332477.74元，立**司已支付120000元，抵付后，立**司还应支付孙**工程款212477.74元。对于孙**主张的其他工程款，因无证据加以证明，不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、立**司于判决生效之日起十日内支付孙**工程款212477.74元；二、驳回孙**的其他诉讼请求。案件受理费8862元，由孙**负担5855元，立**司负担3007元。鉴定费1000元，孙**、立**司各负担500元。

上诉人诉称

宣判后，立**司不服，向本院提起上诉称：孙**实际施工了砖墙、独立基础、门卫、厂房垫层、厂区道路垫层、化粪池、厕所，但未按约完成，已完成的工程未经过验收和决算，原审法院委托鉴定机构鉴定，鉴定机构未实地勘验，完全按照孙**的意见进行造价鉴定，结论不真实。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。1、关于独立柱，双方的报价是68400元，无变更。鉴定机构庭审时出示的两份图纸，系孙**提供，立**司未加盖公章或签字确认，不能认定独立柱存在尺寸变更，因此应按报价单计价。2、关于砖墙，双方的报价是26000元，无变更。孙**未提供立**司同意变更的证据，鉴定中心未现场勘查变更事实，脱离双方约定，改变计价无事实依据。3、关于厂房垫层，孙**未施工完毕，鉴定中心未现场勘查，厚度确定无依据，垫层面积计算不能按厂房的总面积计算，要扣除其他面积。4、关于路基垫层，孙**未施工完毕，鉴定中心根据原审法院的函按全部完成的工程量进行评估无依据。5、关于厕所，孙**未施工完毕，塑钢门窗未安装，瓷砖未贴，鉴定中心将塑钢门窗计算在内无依据。原审法院以孙**自愿扣除为由将此款扣除，说明鉴定结论错误。6、关于化粪池，已不存在，鉴定依据不明。综上，独立柱和砖墙无变更，无需鉴定。厂房垫层和路基垫层应按双方报价单约定价格，按实际工程量进行核算。厕所、化粪池可按定额价根据实际施工工程量是进行核算。立**司已按孙**的工程量支付了工程款12万元。请求二审撤销原判，依法改判驳回孙**的诉讼请求。

被上诉人辩称

孙**答辩称：鉴定中心依据立**司认可的施工项目对工程量进行评估，鉴定程序合法，鉴定意见真实，应予采信。立**司要求重新鉴定无事实和法律依据，不应采纳。立**司的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。

双方当事人所举的证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院查明

经审理，二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为：综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是，原判决立**司应付孙**工程款的数额是否有事实和法律依据。

立**司在涉案工程所占土地被还原时，未对孙**已完工的工程进行验收，双方对此存在争议，原审法院根据孙**的申请，在鉴定前召集双方当事人及其委托代理人对鉴定所涉及的工程分项施工情况及鉴定所需的材料进行协商及确认，并委托有资质的机构对双方未约定工程款、变动工程量及未实际施工完毕的的分项工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论客观真实，应作为认定案件事实的依据。立**司上诉称鉴定机构是依据孙**的单方意见进行评估，未实地勘验，鉴定意见不客观真实，要求重新鉴定的理由不充分，本院不予采纳。

关于独立柱，在施工过程中变更了尺寸，立**司辩称双方约定尺寸变更，工程款不再增加，该辩由缺乏充分证据支持，本院不予采纳。关于砖墙，孙**提供施工简图，立**司未提出异议，鉴定机构依据该图进行鉴定所得的工程款应予采纳。关于厂房垫层，原审法院通过调取淮北**证中心的现场勘验调查记录，能够反映厂房地面垫层已完工，立**司辩称该工程未完工，孙**未按约定施工的辩由不能成立。对于立**司上诉认为需要扣除的面积，双方未约定，不能作为其要求不支付工程款的理由。关于路基垫层，鉴定机构依据双方认可的长宽进行了鉴定，鉴定意见有事实依据，应予采信。对于是否全部铺设石子、是否碾压，孙**提供的证据能够证明道路铺设石子并已碾压，故立**司上诉称鉴定机构所作出的鉴定意见没有事实依据的理由不能成立。关于厕所、化粪池，双方未约定工程款，实际进行了施工已被拆除，立**司同意按照孙**提供的图纸进行鉴定，因此鉴定意见应作为确定该项工程款的依据。综上所述，原判决立**司应付孙**工程款的数额正确，应予采纳。

综上，立**司的上诉理由不能成立，原判决认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费8862元，由上诉人安徽**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月八日