江苏广**限公司合**分公司与濉溪县**有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江**有限公司合肥辉**辉**司）因与被告濉**技有限公司（简称翔博公司），被告马**、马芹学、王*、高**、吴**、何学习、马**、刘**（简称高**等八人）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月30日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。原告辉**司的委托代理人许**，被告翔博公司的委托代理人卞**、栾**及被告马**、马芹学、王*、高**、吴**、何学习、马**、刘**的诉讼代表人高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

辉**司诉称：2012年11月29日，辉**司与濉溪**有限公司（后变更为翔**司，以下均称翔**司）签订了《建设工程施工合同》，约定翔**司将其开发的濉溪县双堆集镇芦沟村无公害蔬菜生产基地工程发包给辉**司承建，工程承包范围为包工包料，工期300天，合同价款暂定1000万元。合同第三部分专用条款第六条第24项约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款的比例为人员、机械进场3日内，钢结构、土建付2%，以后按月进度付款，合同还对工程质量、保修责任等内容做了约定。2013年1月30日，翔**司向辉**司发出进场通知，确定2013年2月27日为实际开工时间，通知还要求辉**司分批交付合同履约金30万元。后辉**司组织人员于同年3月7日开工建设，至同年5月初大约完成了290万元的工程量。此时，翔**司未按合同约定支付工程款，并利用欺骗、胁迫等手段迫使辉**司施工人员退场。后辉**司就工程款结算问题多次与翔**司清算未果。另外，翔**司的股东马**、马芹学、王*、高**、吴**、何学习、马**、刘**在公司成立不久，即抽逃了实缴资本600万元。其公司与翔**司所签的《建设工程施工合同》合法有效，翔**司未按约定支付工程款，且采取非法手段解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。马**、马芹学、王*、高**、吴**、何学习、马**、刘**作为公司股东，恶意抽逃公司资本，违反了《中华人民共和国公司法》的规定，也导致翔**司无承担民事责任的能力，侵害了辉**司的合法权益，八股东应对翔**司的债务承担连带清偿责任。

为此，请求判令：1、解除辉**司与翔**司签订的《建设工程施工合同》；2、翔**司支付工程款250万元（以评估结果为准），返还合同履约金30万元；3、马**、马芹学、王*、高**、吴**、何学习、马**、刘**与翔**司承担连带清偿责任；4、诉讼费用由翔**司承担。

被告辩称

翔**司答辩称：1、辉**司诉请的250万元工程款无证据予以证实，应不予支持；2、翔**司已于2013年9月25日向辉**司邮寄送达了《终止合同通知书》，实质解除了合同关系，该EMS投递单显示辉**司先是要求延迟投递，后故意不予认领，应视为已收到通知书，后果自负；3、翔**司无违约行为，不承担违约责任。双方在施工合同补充条款中约定“结算方法为承包方垫资完成400万元工程后，甲方（翔**司）付已完成工程量的70%”，辉**司未垫资完成400万元的工程量，翔**司依法享有先履行抗辩权；4、辉**司承诺，在其未完成承诺条件，即于2013年5月30日前保质保量完成第一期工程，并验收合格交付使用，否则，承诺自愿清场退出本工程项目，并不得以任何理由向其公司主张结算或工程款，并赔偿损失；5、关于30万元履约保证金的问题，辉**司实际交付25万元保证金，且已经承诺，在未完成上述承诺条件（答辩理由第4项）的情况下，以先期交纳的30万元（实为25万元），全部作为赔偿其公司的经济损失；5、翔**司及股东无抽逃出资的行为。综上，请求驳回辉**司的诉讼请求，并判令辉**司赔偿翔**司的经济损失370万元。

高**等八人答辩称：1、辉**司无履行合同的能力，涉案工程需垫资400万元，而辉**司前期仅垫资60余万元，工人工资亦由翔**司实际支付；2、辉**司称翔**司强制施工人员清场与客观事实不符；3、八位股东不存在抽逃出资的行为。请求判决驳回辉**司的诉讼请求。

辉**司针对其诉讼主张，举证如下：

1、企业营业执照、组织机构代码证，证明辉**司的主体身份。

2、企业信息查询单，证明翔博公司的主体身份，该公司的名称变更前为翔博公司，股东为马**等八人。

3、《建设工程施工合同》，证明原被告双方于2012年11月29日签订《建设工程施工合同》，约定由辉**司承建濉溪县双堆镇芦沟村无公害蔬菜生产基地工程，以及工期、价款、工程款支付等事宜。

4、进场通知书，证明翔博公司于2013年1月30日通知辉**司进场施工，并要求辉**司支付履约保证金30万元。

5、收条，证明翔博公司收到了辉**司缴纳的30万元保证金。

6、开工令，证明辉**司于2013年3月7日开工建设涉案工程。

7、工程联系单10份，证明辉**司时间组织人力、物力进行工程建设的事实。

8、照片，证明辉**司组织工程建设的实际情况及已完成工程量的情况。

9、施工图纸，证明辉**司进行工程施工的依据等事实。

翔**司的质证意见为：对证据1、2无异议；证据3关于工期、价款、工程款支付应以双方签订的补充条款为依据；证据4证明辉**司未按约定的期限将履约保证金汇入翔**司的账户；证据5关于翔**司收到履约保证金的数额为25万元，而非30万元，且未按约定的时间支付；证据6载明通知开工的时间为2013年3月7日，但实际开工时间拖延至同年3月15日；证据7系辉**司单方出具，无翔**司的签字确认，不认可其真实性；证据8不能证明涉案工程的实际完成情况及工程量，且工程存在严重的质量问题，照片显示的工程项目存在违法转包、分包情形；对证据9，辉**司未严格按照施工图纸施工。

高**等八人的质证意见同翔**司的质证意见一致，高**同时对证据5补充质证称，其于2013年2月份收到了元祖三支付的履约保证金5万元，收条加盖有翔**司的印章。

本院查明

本院认证意见为：证据1、2、3、4、5、6、9具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够证明涉案工程的签订、施工等部分事实，本院予以确认。证据7工程联系单均系辉**司单方出具，无监理单位、建设单位签字确认，真实性存疑，本院不予确认。证据8系辉**司的代理律师于2013年12月23日拍摄，而非辉**司于同年5月初停止施工时所拍摄，后辉**司的项目负责人元祖三下落不明，翔**司又联系其他施工单位进行了后期施工，故该组照片不能证明涉案工程的实际完成情况。

翔**司为支持其抗辩主张，举证如下：

1、公司营业执照、组织机构代码，证明翔博公司的主体身份。

2、辉**司的授权委托书及介绍信，证明辉**司于2012年11月23日介绍元祖三、袁**到翔**司联系建筑工程业务，并于2013年2月28日授权元祖三为涉案工程的项目负责人，权限为项目现场施工管理、工程结算、催要工程款等事宜，授权期限300天。

3、《建设工程施工合同书》，证明合同的签订系双方真实的意思表示，合法有效。

4、收条、工程施工图纸、造价表、工程预（决）算表等，证明辉**司已收到工程施工图纸等法律手续。

5、承诺书，证明元祖三于2013年1月18日承诺，如中途退场视为其公司放弃工程，并承担由此造成的一切损失。

6、进场通知书，证明双方约定于2013年2月27日开工，实则拖延至3月15日才开工（与证据9相印证）。

7、工程开工令，证明辉**司收到开工令，从2013年3月7日起7日内，该公司应将25元履约保证金汇入翔**司的账户，而辉**司实际并未按期汇入，系违约行为。

8、施工方案及施工方技术管理人员的资质状况，证明辉**司未按施工方案施工，其6名技术管理人员超期持证，即持有无效资质证书，系违约行为。

9、开工报告，证明辉**司承诺于2013年3月7日已具备开工条件，人员已进场，但实际上人员并未进场，而是拖延至3月15日开工（与证据7印证），亦系违约行为。

10、施工合同补充条款，证明双方约定结算方式为承包方先期垫资400万元工程量后，翔**司支付已完成工程量的70%。该约定系双方对2011年11月29日签订《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款3的变更。据此，翔**司依法享有后履行抗辩权，不构成违约，不承担违约责任。

11、元祖三与肖**签订的合同书，证明元祖三代表辉**司未经翔博公司同意，擅自将涉案工程的钢筋工、砌墙、模板制作等分包给肖**施工，违反了合同法关于禁止分包的法律规定以及双方所签《建设工程施工合同》专用条款禁止分包的约定，系违约行为，足以证明辉**司无技术、经济能力。

12、协议书2份，证明元祖三代表辉**司未经翔博公司同意，擅自将工程分包给无资质的吴**、沈**，违反了禁止分包的法律规定及双方的约定，足以证明辉**司无技术、经济能力。

13、收条，证明辉**司的项目负责人元*三违反向翔**司支付30万元保证金的约定，将第一笔履约保证金5万元支付给中介人段长友。

14、承诺书，证明2013年4月17日，辉**司承诺继续垫资400万元，并保证在2013年5月30日前保质保量完成第一期工程，验收合格交付使用。否则，承诺自愿清场退出本工程项目，并不得以任何理由向甲方结算或要工程款，赔偿发包方经济损失30万元。但辉**司至今没有垫资到位完成该工程，系严重违约，影响了翔**司的生产经营。

15、承诺书，证明2013年6月9日，元祖三承诺在2013年6月13日拿15万元交至翔**司，否则，主动退出工地，一切损失自负。进一步印证了辉**司未垫资到位完成该工程，应承担违约责任。

16、涉案工程开工时间差的问题反映（高运民）、收条2张，证明元祖三在施工过程中不辞而别，把工地交给沈**应付后逃跑，且施工合同未全面实际履行，工程质量不合格。

17、终止合同通知书，证明2013年9月24日，翔博公司与辉**司终止了合同，实为解除合同。

18、清帐记录，证明辉**司在无任何经济投入的情况下，在当地赊购销售商的钢材、砖、黄沙、水泥等建材款70万元（元祖三均签字认可）。

19、工程清单，证明涉案工地共计投入1109320.18元，含履约金30万元及翔**司已支付的人员工资。该清单底部注明系元祖三于2013年9月30日交来。

20、现场工程质量问题图片及视听资料，证明涉案工程存在严重的质量问题，辉*公司应承担相应的违约责任。

21、土地租赁协议书，证明涉案工程所占土地的租赁来源情况。

22、淮北市设施蔬菜栽培小区扶持项目验收暂行规定，证明因辉**司违约造成翔**司可得利益损失200万元。

辉**司质证意见如下：

对证据1、3、4无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，委托书仅授权元祖三现场施工管理、工程计算、催要工程款，介绍信只能证明委派元祖三联系工程，该组证据不能证明元祖三系涉案工程项目的负责人，以及有权结算工程款、签订合同。对证据5的真实性无异议，但没有合法性、关联性，理由为元祖三的承诺无相应授权，且“中途退场”应理解为在投标过程中不得退场，现已中标并签订该合同，承诺书已失去实际意义。对证据6的真实性无异议，但不具有有合法性及与本案的关联性，元祖三在该通知书文本上的承诺未经授权，对辉**司不产生法律效力。对证据7的真实性无异议，但与本案不具有关联性，该证据仅能证明翔**司不断向施工方追要投资的事实。证据8与本案不具有关联性。对证据9的真实性无异议，但无任何人的签字。对证据10的真实性、合法性及关联性均有异议，元祖三无权签订合同或者对原合同进行补充，翔**司签订补充合同的目的是不支付工程款。对证据11的真实性无异议，但不能达到其证明目的，签订合同只是元祖三的管理方法，法律是允许劳务分包的。对证据12的真实性无异议，但第一份协议仅是元祖三与沈**的内部约定，与本案无关；第二份协议是元祖三的管理方法，法律允许劳务分包，该协议达不到其证明目的。证据13与本案不具有关联性。对证据14的真实性、合法性及与本案的关联性，均有异议，元祖三的承诺未经辉**司的授权，且系元祖三在胁迫的情况下签订，不能据此认定辉**司违约。对证据15的合法性、关联性均有异议，元祖三的承诺未经辉**司的授权，不能证明辉**司违约。证据16系被告高**的书面陈词，对其真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能作为定案依据；无证据证明元祖三不辞而别，工程交给沈**负责不影响施工；对收条的真实性、合法性、关联性均持异议。对证据17的真实性、合法性、关联性均有异议，该《终止合同通知书》未向辉**司送达，合同并未解除。证据18、19与本案均不具有关联性。对证据20的真实性、合法性、关联性均有异议，翔**司的未提起反诉。证据21、22与本案均不具有关联性。

高**等八人对翔**司出示的上述证据均不持异议，高**当庭对证据16补充说明，翔**司实际收到了30万元，但后借给元祖三30万元用以支付工人工资，以此抵销了履约保证金。

本院的认证意见为：

证据1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、18经审查，具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够形成完整的证据链条，证明涉案合同的签订、开工、合同的部分条款变更、建设双方交涉联系、清账等主要案件事实，本院予以确认。证据9开工报告无出具单位及人员签章，真伪不明，不予确认。证据16中的问题反映虽系高**的单方陈述，但当事人陈述是民事诉讼法规定的证据形式之一，结合高**当庭对该证据的补充说明及元祖三出具的收条，能够反应涉案工程履约保证金的交付、返还的事实，辉**司称庭后向元祖三核实，但至今无反馈意见，本院对收据及高**的陈述中与此相关的部分内容予以确认。证据17终止合同通知书并未向辉**司有效送达，对其内容的真实性亦无法查证，本院不予确认。证据19无辉**司相关人员的签字确认，无法核实其真实性，本院亦不予确认。证据20不能达到翔博公司关于工程质量存在严重问题的证明目的，工程质量问题应通过专业鉴定机构予以确认，且翔博公司出具该证据的目的是向辉**司主张因质量问题产生的赔偿责任，不属于本案审理范围，本院不予确认。证据21、22与本案不具有关联性，本院亦不予确认。

本院认为

在审理过程中，辉**司申请对涉案工程价款进行司法鉴定，但经本院书面通知，其在规定的时间内不能提供据以确定实际施工情况的相关资料，致使本院无法启动鉴定程序。

经审理查明：

2012年11月23日，元祖三、袁**持辉**司的介绍信至翔**司联系建筑工程业务。

2012年11月29日，翔**司与辉**司签订了《建设工程施工合同》，约定由辉**司承建翔**司开发的濉溪县双堆集镇芦沟村无公害蔬菜生产基地工程，工程内容为一期无公害蔬菜大棚、二期钢结构土建，工程承包范围为包工包料，工期300天，合同价款暂定1000万元，采用可调价格。合同第三部分专用条款第六条第24项约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款的比例为人员、机械进场3日内，钢结构、土建付2%，以后按月进度付款，合同还对工程质量、保修责任等内容做了约定。双方还在合同中明确约定本工程禁止转包、分包。翔**司副总经理高**该公司在合同上签字，辉**司经理韩**及项目负责人元*三在合同上签字确认。

2013年1月30日，翔**司向辉**司发出进场通知，确定2013年2月27日为实际开工时间，通知还要求辉**司交付履约保证金30万元。2013年2月18日、3月15日，元祖三分两笔交付翔**司履约保证金计30万元。

2013年2月28日，辉*公司向元祖三出具授权委托书，授权元祖三为涉案工程的项目负责人，权限为项目现场施工管理、工程计算、催要工程款，授权期限300天。

2013年3月7日，翔**司向辉**司的项目负责人元祖三下达工程开工令，通知辉**司即日起安排开工，委派高运民进行施工现场管理，并在开工令上注明辉**司应予开工7日内将履约保证金25万元汇入翔**司的账户，否则合同终止，自动清场，并由辉**司承担一切经济损失。元祖三在开工令上签字确认。而后，辉**司进行了工程施工，并委派六名技术管理人员参与施工管理，其中质检员李*、安全员刘**所持的资质证件已超期。

2013年3月9日，元祖三与沈*应签订《协议》，约定二人各自出资50万元确保工程运转，盈亏各占50%。

2013年3月11日，元祖三与肖**签订《合同书》，将涉案蔬菜大棚的土建工程分包给肖**施工。

2013年3月15日，元祖三代表辉**司与翔**司签订《建设工程施工合同补充条款》，约定翔**司将涉案工程三个标段的工程均发包给辉**司，工程总造价5630万元，其中第一标段约1000万元，人员机械进入施工现场按现场翔**司工作人员的安排搭建临时设施后开始施工，先期由辉**司垫资完成400万元的工程量后，翔**司付已完成工程量70%的工程款，而后按月形象进度付款70%等事宜。元祖三在合同文本中签字承诺，辉**司在施工中不得以任何理由停工，因此造成的损失由辉**司负责。

2013年3月17日，元祖三与吴**签订《协议书》，将涉案工程温室大棚的屋面工程分包给吴**施工。

2013年4月17日，元祖三代表辉*公司向翔**司出具承诺书，保证按照双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》的约定，先期由元祖三垫资400万元，并在2013年5月30日完成一期工程，验收合格交付使用。如不能保质保量完成一期工程，本人自愿清场退出本项目工程，不得以任何理由向翔**司结算或索要工程款，并以其先期交纳的合同履约金30万元赔偿翔**司的损失，同时与翔**司所签的一切手续及文件一并作废。

2013年5月29日，翔**司的股东马芹学以借款的名义给付元祖三30万元。翔**司及其股东当庭称，其公司以此款返还元祖三交付的履约保证金30万元。

2013年6月9日，元祖三向辉**司书面承诺，在2013年6月13日前拿15万元到公司，如拿不到主动退出工地，后果自负。

2014年9月4日，双方当事人在南坪镇司法所进行对账，元祖三签字认可共计赊欠李*等人的钢材款、黄沙款等共计数十万元。

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案有三个争议焦点问题，分别为：一、涉案《建设工程施工合同》的解除问题；二、辉**司向翔**司主张工程款250万元（以评估为准）以及返还合同履约保证金30万元是否有事实和法律依据；三、高**等八人作为翔**司的股东，应否与翔**司承担连带清偿责任。

对于争议焦点一《建设工程施工合同》的解除问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。辉**司与翔**司签订《建设工程施工合同》，翔**司将濉溪县双堆集镇芦沟村无公害蔬菜生产基地工程交由华**司承包建设，双方成立建设工程施工合同法律关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。后双方又签订《建设工程施工合同补充条款》，对工程第一标段的施工垫资、竣工结算、施工时间进行了细化补充，该补充条款亦系当事人的真实意思表示，双方亦应遵照执行。

在随后的施工过程中，辉**司违反双方在《建设工程施工合同》中的约定，擅自将涉案工程中的土建、屋面部分分包给他人施工，对其补充条款中约定的先期垫资400万元不能兑现，且在双方约定的期限内不能按期完成施工，仅进行了较小数额的投资。辉**司的项目负责人元祖三于2013年4月17日向翔**司出具书面承诺，如不能在2013年5月30日前保质保量完成一期工程，自愿清场退出本项目工程，与翔**司所签的一切手续及文件一并作废。该承诺是辉**司的真实意思表示，属付解除条件的民事行为，一经作出即对辉**司产生法律拘束力，在条件成就时双方所签的建设工程施工合同关系即告解除，翔**司对合同解除亦不持异议，故双方的合同关系已解除。辉**司提出解除涉案《建设工程施工合同》的诉讼请求无事实、法律依据，本院不予支持。

需要说明，辉**司庭审时否认元祖三系涉案工程项目的负责人，对其在涉案工程中签订补充合同、出具承诺等行为均不予认可，经查，涉案建设工程由辉**司委托元祖三联系，并由元祖三参与签订《建设工程施工合同》，合同签订后辉**司向元祖三出具了授权委托书，明确元祖三为涉案蔬菜大棚工程的项目负责人，权限为项目现场施工管理、工程计算及催要工程款，尔后的施工管理、筹措资金等均系元祖三实际负责。元祖三的行为显系代表辉**司履行的职务行为，其在施工过程中围绕涉案工程所进行的签订补充条款、向发包方出具书面承诺等行为均应由辉**司承担法律责任。

对于争议焦点二**公司主张的工程款及履约保证金返还问题。依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。但鉴于辉*公司未按双方的约定进行工程前期的投资及在约定的期限内完成涉案工程，根据辉*公司于2013年4月17日作出的书面承诺，其公司已丧失结算或索要工程款的权利，并应以其先期交纳的合同履约金30万元赔偿翔**司的损失。综合涉案工程的实际施工、翔**司的损失等情况分析，该承诺对双方都是公平的，且因辉*公司的原因导致对涉案工程价款鉴定不能。对辉*公司提出判令翔**司支付工程款250万元（以评估结论为准）及返还履约保证金30万元的请求不予支持。

对于争议焦点三高**等八位股东的连带责任问题。股东责任的承担以翔**司承担责任为前提，如上所述，翔**司在本案中不承担给付工程款及返还履约保证金的义务，故辉**司要求高**等八位股东承担连带责任亦无事实、法律依据，亦不予支持。

综上，辉**司的诉讼请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告江苏广通**肥辉宏分公司的诉讼请求。

案件受理费29200元，由原告江苏广**肥辉宏分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本九份，上诉于安徽省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月十五日