安徽**限公司与赵**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

安徽**限公司（以下简称安**建）与赵**建设工程施工合同纠纷一案，安徽省宿州市埇桥区人民法院于2013年2月7日作出（2012）宿埇民一初字第01810号民事判决，赵**、安**建均不服，分别向本院提起上诉，本院于2013年8月5日作出（2013）宿中民一终字第00221号民事判决。安徽**限公司仍不服，向安徽**民法院申请再审，安徽**民法院于2013年11月14日作出（2013）皖民申字第00387号民事裁定，裁定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员葛**担任审判长，审判员戴晓*、吕**参加评议，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。申请再审人安**建的委托代理人沈**、崔*，被申请人赵**及其委托代理人马正果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵**一审起诉称：2008年8月1日，安**建通过招投标承建亳州市公路局S307线龙凤沟桥、三里黄桥改建和维修工程，合同预算价1313959元。后因工程量改变，工程总价为1900000元。2008年8月18日，安**建成立安**建S307线龙凤沟桥、三里黄桥改建工程项目部（以下简称两桥工程项目部），该项目部将两桥整体工程包工包料承包给赵**施工。施工期间，赵**从两桥工程项目部借支工程款1336821元。2009年5月8日，赵**与两桥工程项目部签订承包协议，约定承包事项、工程款给付时间及数额。2010年7月20日，亳州市公路局出具证明，两桥工程款为1900000元，截至2010年2月8日已给付安**建1700000元。赵**与两桥工程项目部约定，该工程如发生纠纷由宿州**民法院处理。现工程已全部竣工并投入使用，两桥工程项目部已撤销，安**建拒不支付剩余工程款。请求判令安**建给付赵**工程款468179元，并承担逾期付款利息。

一审被告辩称

安**建辩称：安**建及两桥工程项目部未将两桥工程整体发包给赵**施工。就工程款给付时间、数额和管辖法院从未与赵**达成书面协议。安**建未与业主达成变更工程量为1900000元的协议，亦未与业主进行决算。截至2010年2月8日业主已给付安**建1700000元工程款不属实。对工程量及造价，已经安徽省**民法院生效判决确定。因此，应驳回赵**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：2008年7月，亳州市公路局对S307线龙凤沟桥与三里黄桥修建工程公开招标后，2008年7月25日确定安**建为中标人。2008年8月1日，亳州市公路局作为业主与安**建签订了S307线龙凤沟桥与三里黄桥施工协议，协议约定工程总价为1313959元等。2008年8月18日，安**建成立两桥工程项目部，雷**为两桥工程项目部负责人，鲁**为两桥工程项目部副经理。后两桥工程项目部将S307线龙凤沟桥、三里黄桥改建工程发包给赵**施工。赵**施工期间，先后从两桥工程项目部领取工程款1336821元。工程竣工后，两桥工程项目部向赵**出具了三里黄桥工程量统计（含变更量）、龙**工程队结算（变更前）、龙**工程队结算（变更部分）。其中三里黄桥工程量统计（含变更量）为649044元、龙**工程队结算（变更前）为510243元、龙**工程队结算（变更部分）为227514元，后两项共计737750元，三张单据合计1386794元，均由鲁**签名确认。S307线龙凤沟桥与三里黄桥工程已竣工通车。2010年12月7日，赵**起诉至安徽省**民法院，请求安**建、两桥工程项目部、鲁**连带偿还其工程款1897037元及利息并赔偿经济损失5000元。安徽省**民法院于2011年6月14日作出（2011）宿中民一初字第00005号民事判决，判决：安**建支付给赵**工程款49973元；驳回赵**的其他诉讼请求。赵**、安**建均不服该判决，提出上诉。二审期间，赵**申请撤回上诉和一审起诉、安**建申请撤回上诉。安徽**民法院于2011年12月8日作出（2011）皖民四终字第00134号民事裁定，裁定：一、撤销宿州**民法院（2011）宿中民一初字第00005号民事判决；二、准许赵**撤回上诉和一审起诉；三、准许安**建撤回上诉。

一审法院认为

一审法院认为：从赵**提供的两桥工程项目部向赵**工程队送达的工程进度通知及三里黄桥工程量统计（含变更量）、龙**工程队结算（变更前）、龙**工程队结算（变更部分）和安**建给付赵**工程款的事实分析，赵**对S307线龙凤沟桥与三里黄桥改建工程进行了施工，双方形成了建设工程施工合同关系。赵**未取得建筑施工企业资质，违反了有关法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。关于赵**施工的工程量，安徽省**民法院在审理赵**、安**建拖欠工程款纠纷一案中，双方均提供了三里黄桥工程量统计（含变更量）、龙**工程队结算（变更前）、龙**工程队结算（变更部分）。本案诉讼中，赵**对三张结算单提出异议，但在安徽省**民法院审理双方拖欠工程款纠纷一案时赵**是认可的，双方只是对工程款的计算方式存在不同理解。三张结算单反映：三里黄桥工程量统计（含变更量）合计为649044元、龙**工程队结算（变更前）合计为510243元、龙**工程队结算（变更部分）合计为227514元，后两项合计为737750元，三张单据合计为1386794元。因此，应以1386794元作为赵**施工的工程价款。赵**在施工过程中先后从两桥工程项目部领取工程款1336821元。故安**建尚欠赵**的工程款应为49973元（1386794元-1336821元）。现该工程已竣工通车，安**建应向赵**支付下欠的工程款。因双方之间的建设工程施工合同无效，赵**关于工程款利息的主张，不予采纳。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、安**建于判决生效后十日内支付给赵**工程款49973元；二、驳回赵**的其他诉讼请求。案件受理费8320元，由赵**负担7432元，安**建负担888元。

二审上诉人诉称

赵**、安**建均不服一审判决，向本院提起上诉。

赵**上诉称：1、一审认定事实错误。一审法院依据（2011）宿中民一初字第00005民事判决认定的三张结算单载明的数额进行判决错误，该判决已被（2011）皖民四终字第00134号民事裁定撤销，三张结算单不能反映整体工程款数额；赵**对涉案工程是包工包料，工程总价款为1900000元，安**建已从业主处领取1700000元，赵**支取的1336821元中包含安**建代赵**购买材料的款项；一审以赵**未说明合法来源为由否认2009年5月8日赵**与两桥工程项目部签订协议的效力错误，该协议是项目部经理雷**交给赵**的。鉴定意见只能说明印章和文字的形成时间，但不能否认印章及内容的真实性；一审未认定赵**提供的2009年5月8日及2009年5月18日协议的效力，但对安**建提供的同样证据的效力予以认定前后矛盾。2、一审程序违法。赵**以2009年5月8日协议为依据起诉，一审以安**建提供的三张结算单为依据判决，对赵**的诉请未予审理属于漏审漏判；一审对双方2009年5月18日约定管辖权的协议效力不予认定，而又予以审理系程序违法；一审于2012年3月16日立案，2013年2月7日作出判决，赵**收到判决书的时间为2013年3月27日，超过法定审限。3、一审认定事实错误导致适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判。

二审被上诉人辩称

安**建辩称：1、一审判决依据三张结算单认定本案事实正确，该三张单据是双方对工程进行结算并经赵**认可后提供的，也是赵**多次起诉的依据；赵**系清包工，并非工料全包，2009年5月8日协议是赵**伪造的，其主张工程造价1900000元的观点不能成立。2、一审程序合法，适用法律正确。综上，赵**的上诉理由不能成立。

安**建上诉称：1、一审判决其向赵**支付49973元缺乏事实依据。赵**除领取1336821元外，还于2009年4月11日出具收取安**建价值12000元的钢绞线1.5吨收条一张。两桥工程项目部为赵**向范**、马**垫付材料款13000元，通过亳州市公路局协调为赵**垫付农民工工资20000元，其实际向赵**支付工程款合计1381821元。2、赵**伪造、变造其与安**建签订的两份协议，经一审法院委托鉴定机构鉴定，该两份协议印文形成在前，打印和书写文字形成在后，赵**无法说明其来源及原因，故鉴定费用应由赵**负担。综上，安**建不欠赵**任何款项。请求撤销原判，驳回赵**的诉讼请求。

赵**辩称：1、钢绞线1.5吨的收条不能反映价值为12000元，该收条不是赵**书写，且安**建不能说明收条来源的合法性；两桥工程项目部为赵**向范**、马**垫付材料款13000元不具有真实性，对该款项赵**不知情，也未向该二人授权；通过亳**路局协调支付的20000元与本案无关，亦不是支付给范**的工资款。2、两份协议是两桥工程项目部经理交给赵**的，鉴定意见并未证实两份协议是伪造、变造，鉴定费用应由安**建承担。

二审期间，赵**向本院提交如下证据：1、上诉状、安徽**民法院民事裁定书各一份，以证明本院（2011）宿中民一初字第00005号民事判决被安徽**民法院（2011）皖民四终字第00134号民事裁定撤销，一审以上述判决认定的三张结算单作为判决依据错误；2、2007年7月1日赵**的起诉状一份，以证明其曾依据整体工程价款起诉，不认可结算单确定的数额；3、亳州市公路局统计表一份，以证明自2008年10月10日至2010年1月25日止，安**建从亳州市公路局领取工程款1700000元；4、安徽**民法院庭审笔录13页，以证明赵**包工包料施工、无其他人施工，同时证明两桥工程总价1900000元，安**建领取1700000元；5、借据6张，以证明两桥工程所需材料系赵**委托两桥工程项目部代购，双方结算时安**建收回原来材料手续，由赵**出具总条；6、两桥《预算编制说明》一份，以证明工程变更后总预算价款为2010203元；7、变更统计表三张，以证明安**建给赵**变更统计的数额不真实，赵**未在结算单上签字。

安**建发表的质证意见为：对证据1安徽省高级人民法院民事裁定书真实性无异议，上诉状不是有效法律文书，不能作为证据使用，三张结算单第一次诉讼时赵**作为证据提交；证据2起诉状是当事人陈述，不能作为证据使用；证据3，安**建作为两桥工程承建方，从亳州公路局领取款项的行为合法，不能证明安**建对赵**有给付款项的义务；对证据4安徽省高级人民法院庭审笔录真实性无异议，但不能证明赵**是整体承包；证据5借据6张均系复印件，真实性需核实后才能确认；证据6《预算编制说明》与本案无关联性，其预算不限于赵**清包工的范围；证据7变更统计表虽系复印件，但曾是赵**起诉的依据，说明其认可的工程量是1386794元，赵**对三张表理解错误，其一审起诉的1980000元是因赵**将龙凤沟桥工程预算量和变更工程量重复计算。

二审期间，安**建向本院提交如下证据：1、证人范*出庭作证，以证明赵**拖欠其工资，其多次向亳州公路局主张权利，安**建为赵**垫付范**的工资20000元；2、范**书面证明（含承诺书和收条）一份，以证明安**建通过亳州市公路局协调为赵**垫付农民工工资20000元；3、费用报销单及收条，以证明赵**是清包工；4、票据一组，以证明相关鉴定费用应由赵**承担。

赵**发表的质证意见为：证据1范**的证言不真实，赵**欠其两个梁的工程款而不是工资款；证据2范**的书面证明内容虚假，鲁**的转账单不能证明范**与安**建存在支付工资关系，且范**书写的承诺书、收条与转账单时间不一致，赵**已将工人工资全部付清；证据3报销单、收条不能反映是两桥工程支出；证据4因鉴定是安**建申请，鉴定费用应由其承担。

根据当事人二审中举证、质证意见，结合一审中双方提供的证据，本院综合认证意见如下：（一）赵**提交的证据。证据1上诉状系当事人陈述，对其真实性予以确认。（2011）皖民四终字第00134号民事裁定书系安徽**民法院生效民事裁判，对该裁定真实性、合法性、关联性予以确认；证据2起诉状系当事人陈述，对其真实性予以认定。证据3、4安**建对其真实性无异议，对其真实性予以认定，但证据4达不到赵**的证明目的。证据5虽系复印件，但与双方均认可的安**建支付赵**工程款数额相互印证，本院予以确认。证据6安**建对其真实性无异议，本院予以确认。证据7虽双方证明目的不同，但均对其真实性无异议，对其真实性予以确认。（二）安**建提交的证据。证据1虽范**曾通过亳州公路局主张工资款，因其与赵**间存在利害关系，对其证言的真实性不予认定；证据2鲁玉雷20000元转账单转款时间为2011年2月15日，范**收款证明时间及出具承诺书的时间为2011年1月31日，且不能反映该20000元系支付给范**，对其与本案的关联性不予认定；证据3反映不出是两桥工程支出的费用，对其与本案的关联性不予认定；证据4中鉴定费10000元的真实性予以认定，其他票据不能证明系为本案鉴定所支出的相关费用，对其与本案的关联性不予认定。（三）双方当事人在一审中提交的证据。赵**一审提交的证据5，2009年5月8日的协议，虽鉴定部门出具鉴定意见印文形成在前，打印文字形成在后，但安**建对协议上加盖公章的真实性无异议，故对该两份协议的真实性、合法性、与本案的关联性予以认定；证据8亳州市公路局工养科出具的证明，与赵**二审中提交的证据3亳州市公路局统计表能够相互印证，对该证据的真实性、合法性、与本案的关联性予以认定。对安**建一审提交的证据1，赵**对真实性无异议，对其真实性予以确认，本院（2011）宿中民一初字00005号民事判决已被依法撤销，故达不到三**司所要证明的目的；证据4赵**认可工程材料是安**建代购，材料款从其借支的工程款中扣除，与安**建二审主张其代购材料相互印证，对该证据中的购销协议、付款收据的真实性予以认定。

二审法院查明

经二审审理查明：赵**在龙凤沟、三里黄两桥改建施工期间，与两桥工程项目部签订了协议，约定：龙凤沟、三里黄两桥改建工程整体转包给赵**承建（包工包料），工程款总额按照业主实际支付安**建的数额确定，安**建收取5%的管理费。赵**先后向安**建借支工程款的1336821元。安**建负责代购材料，材料款包含在赵**借支1336821元款项内。含工程勘察设计等费用在内，两桥工程预算总价为1782689元。2008年10月10日至2010年1月25日，亳州市公路局共预付安**建S307龙凤沟桥、三里黄桥工程款1700000元，该工程现已竣工通车。

除上述事实外，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审法院认为

二审认为：2009年5月8日，两桥工程项目部与赵**签订一份协议，该协议虽经一审法院委托鉴定机构出具鉴定意见，证明协议印文盖印形成在前，打印文字形成在后，但鉴定意见并未否认项目部公章的真实性，安**建亦未提供证据证明该协议加盖的公章系伪造或变造。一审法院仅以赵**不能说明来源为由否定该协议的效力错误，本院予以纠正。二审中，安**建关于钢绞线12000元及其为赵**向范**、马**垫付的材料款均应从支付给赵**的工程款中扣除的主张，从另一方面反映赵**并非清包工。如系安**建自购材料，仅需赵**签收，不存在扣除材料款的问题。从双方均认可的赵**向安**建借支工程款的收据的形式看，部分收据是以“总单”、“借据汇总”等形式出现，与赵**称总条中含有安**建代购材料款能够相互印证。根据上述事实，本院认定赵**与安**建之间系整体转包关系。一审对鉴定费用的负担未予处理错误，本院予以纠正。由于无锡**鉴定所出具的鉴定意见并未证明协议系赵**伪造，故对安**建主张由赵**承担鉴定费用及相关费用的上诉理由不予支持，本案鉴定费应由安**建承担。安**建关于赵**收取其1.5吨钢绞线价值12000元及两桥工程项目部为赵**向范**、马**垫付材料款13000元应从支付给赵**的工程款中扣除的主张，因赵**对此予以否认，安**建亦未提供赵**签收或授权的相关手续，该上诉理由不能成立，不予支持。安**建主张通过亳州公路局协调支付给范**的20000元工资款，虽亳州公路局认可协调事实，但安**建不能证据该款支付给范**，且该款是否支付与本案亦无关联性，故对其要求从支付给赵**的工程款中扣除该款的上诉理由，本院不予采纳。

本院认为

两桥工程项目部与赵**达成书面建设工程施工合同，因赵**未取得建筑施工企业资质，违反了法律、法规的强制性规定，该合同为无效合同。但两桥工程现已竣工通车，安**建拖欠的工程款应予支付。关于安**建出具给赵**的三张结算单，因本院（2011）宿中民一初字第00005号民事判决已被安徽**民法院裁定撤销，双方当事人在该案中对涉案三张结算单据的主张及辩解未经生效判决确认，对本案无拘束力，不能据此认定赵**认可结算单载明数额为双方最终结算金额。三张结算单只有两桥工程项目部鲁**单方签字，工程价款存在争议，且赵**不认可该三张单据确定的数额，故根据当事人意思自治原则，应依照双方合同约定进行结算，即根据业主给付安**建实际的数额进行确定，同时应扣除5%的管理费。鉴于亳州市公路局已支付安**建工程款1700000元，扣除管理费85000元（1700000×5%）及赵**向安**建借支的1336821元，安**建应支付赵**278179元。赵**主张两桥工程款为1900000元，其虽提供两桥工程编制预算说明及三张结算单证明存在变更工程量，但不能证明结算单载明的变更工程量是在编制预算说明的基础上产生，该两份材料间无必然联系。故对下余工程款，安**建与业主决算后，赵**可根据决算情况另行主张。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，利息从应付工程价款之日计付，结合本案案情，赵**未能提供该工程实际交付的时间，也不能提供提交竣工结算文件的时间，利息应从赵**一审起诉时起，按照中**银行同期同类银行贷款利率计算。经本院审查，一审程序适当，赵**关于一审程序违法的上诉理由不能成立，不予采信。综上，上诉人安**建的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人赵**关于其与安**建是整体转包关系的上诉理由成立，其关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。一审审判程序合法，但认定部分事实错误，依照《中华人民共和国合同法》第四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省埇桥区人民法院（2012）宿埇民一初字第01810号民事判决；二、上诉人安**建工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵**工程款278179元及利息（自2012年1月18日起至本判决确定之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回上诉人赵**的其他诉讼请求。一审案件受理费5473元，二审案件受理费5473元，鉴定费10000元，均由上诉人安**建工程有限公司负担。

再审裁判结果

安**建再审中称：一、二审判决认定事实的证据系伪造。2009年5月8日的协议经司法鉴定部门鉴定，该份协议印文盖印形成在前，打印文字形成在后，不符合签订协议的正常程序，另外，该协议也无项目部经办人员签名，也无赵**的签名，说明赵**有意变造项目部的印文。同时，从内容上看，协议内容本身只是安**建的单方承诺，并不符合承包交易习惯，并且仅提5%的管理费用该公司连交税款也不够。2009年5月18日协议经司法鉴定确认该字条印文盖印形成在前，笔迹书写形成在后，亦说明其提供字条系伪造、变造的。二审判决仅审查两协议的印章真实与否，未对其来源是否合法进行审查。二、二审判决认定事实缺乏证据证明。其中标龙凤沟、三里黄桥改建工程后，成立项目部，有其成立批文和人员工资表为证。除赵**施工队，还有袁**施工队参与施工，有结算单为证。赵**仅仅施工该改建工程的一小部分。三、二审判决认定工程款利息从一审起诉时，即从2012年1月18日起计算错误，应从实际立案之日起计算。故请求撤销本院（2013）宿中民一终字第00221号民事判决，改判驳回赵**的诉讼请求。

赵**辩称：一、其提供的两份协议真实有效。司法鉴定所并未否认协议的真实性。雷*亮系挂靠安**建投资承包，并非三**司员工。雷*亮将该工程转包给赵**。二、两桥工程是其包工包料施工，总价款190多万元，若是清包工不可能已收到工程款1336821元。原审中，安**建要求将钢绞线1.5吨，价值12000元及垫付材料款从工程款中扣除，以及借支工程款的收据都以总单、汇总形式，说明总条中包含代购材料款。另外范清华2万元工资款与三**司无关。故请求驳回安**建的请求，维持本院（2013）宿中民一终字第00221号民事判决。

再审中，赵**提供证人赵*、张*的证言，以证明赵**属包工包料。安**质证认为赵成功与赵**存在利害关系，对真实性有异议。张**的证词属传来证据，不应采信。

本院认证意见如下：证人赵*与赵**存在利害关系，张**的证词属传来证据，均不能单独作为定案依据。

本院再审对原二审查明的事实予以确认。

本院再审另查明：本案一审法院立案时间为2012年3月16日。

本院再审认为：根据申请再审的理由及答辩意见，本案的争议焦点为：1、两桥工程项目部与赵**于2009年5月8日及2009年5月18日签订的两份协议是否真实，能否认定赵**承包两桥工程；2、案涉工程款的利息起算时间应如何确定。分述如下：

（一）关于争议焦**。根据司法鉴定部门出具的对2009年5月8日协议和2009年5月18日协议的鉴定意见，其仅是认为盖印在前，打印文字（笔迹书写）形成在后，并没有作出两份协议属伪造、变造的鉴定结论。安**建认为协议系伪造、变造，并无充分证据予以证明。故，安**建认为上述两份协议系伪造、变造的主张，本院不予采信。赵**接收上述两份协议后未提出异议，应视为其认可，双方之间已就此达成协议。另外，两桥工程项目部向赵**送达的工程进度通知、相关工程量统计（结算）单，以及赵**向安**建借支工程款1336821元的事实，能够反映出赵**实际包工包料施工了龙凤沟、三里黄两桥的改建工程。至于袁**施工的问题，其曾出庭认可施工时，发现赵**的工人在施工。自认其施工仅20天，赵**给其2万元工资。故袁**的施工，不足以影响对赵**与安**建之间整体转包关系的认定。安**建认为赵**仅施工改建工程一小部分的主张不能成立。

（二）关于争议焦点二。原审判决认为工程款利息应从一审起诉时计算。经查，赵**的起诉状载明的时间为2012年1月18日，一审法院立案时间为2012年3月16日，故工程款利息应从2012年3月16日起算。安**建关于二审判决利息起算时间错误的主张成立。

综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：

一、维持本院（2013）宿中民一终字第00221号民事判决第一、三项，以及诉讼费、鉴定费负担部分；

二、变更本院（2013）宿中民一终字第00221号民事判决第二项，即“安徽**限公司于本判决生效之日起十日内支付赵**工程款278179元及利息（自2012年1月18日起至本判决确定之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）”，变更为：“安徽**限公司于本判决生效之日起十日内支付赵**工程款278179元及利息（自2012年3月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）”。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十二日