温**与赵**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温**与被告赵**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月3日立案受理。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭进行了审理，原告温**及委托代理人谢**，被告赵**委托代理人程*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告温**诉称：原告温**与被告赵**于2014年3月31日签订《建筑工程施工合同》，合同约定总价款为438000元整。工程进场支付总价款的50%，工期50天。原告温**于签订合同的当天为被告赵**垫付5000元。而且合同约定延误工期每日罚款1000元。双方约定被告赵**于2014年4月1日进场施工。原告温**期待被告赵**按时进场，可被告赵**一拖再拖，既不进场施工，又不与原告温**解除合同，致使原告温**的工程至今没有进展。原告温**与被告赵**多次协商未果，且经公安机关调解未果。原告温**的工作地点在高密市，与被告赵**进行协商，花费了大量的交通费用与时间成本。诉请法院判令被告赵**：1、返还原告温**支付的5000元，并承担中**银行流动资金贷款利率计算的利息。2、支付违约金8000元。3、承担交通费944.50元。

本院认为

在审理过程中，原告温**补充陈述：由于被告赵**没有施工资质，导致合同无效，过错在被告赵**。郭**是随同被告赵**到原告温**工地的，原告温**之前不认识郭**，也不存在居间费的问题，郭**也没有给付过原告温**800元。由于被告赵**没有按期施工，根据延误期每日罚款1000元的约定，主张违约金8000元。原告温**主张的交通费变更为939.50元。

被告赵**辩称：一、原告温**向被告赵**支付的5000元是工程开工前期的运作费用。该笔费用包括原告温**认可的支付给中间人郭**的居间费800元（已退还）、被告赵**支付的租车费用900元、租用办公室费用300元和未支付的制作设计图纸费用3000元。上述费用已经实际花费2000元，图纸制作后原告温**未依约向被告赵**履行支付工程进度款的义务，因此，被告赵**未实际支付设计费用，仅需向原告温**支付剩余的3000元。原告温**主张利息的请求没有法律依据，应予驳回。二、原告温**与被告赵**所签订的《建筑工程施工合同》没有违约金条款的约定，原告温**主张违约金的请求没有事实依据，而且，由于双方所签订的合同不符合法律规定为无效合同，原告温**主张违约金没有法律依据。三、原告温**所发生的交通费用与本案没有任何直接或间接关系，该费用应该由其个人承担。由于造成合同无效的主要过错在原告温**，其应承担主要过错责任。由于原告温**未按照约定支付工程进度款导致被告赵**不能进场施工，过错方在原告温**，被告赵**无过错，不需承担赔偿责任。

在审理过程中，被告赵**补充辩称：公安机关在调解时，被告赵**要求扣除费用后返还，双方协商未成。

经审理查明，2014年3月31日，原告温**与被告赵**经过前期协商签订了《建筑工程施工合同》，约定：原告温**将济南**墙街道的钢结构三层沿街房工程发包给被告赵**，承包方式：包工包料，承包内容：水电预留、外墙水泥亚*、内墙刮腻子，工程施工按国家规范施工。合同价款438000元，进场付总价款50%，三层钢架完工20%，内外粉完工27%，另3%质保金1年付清。因被告赵**原因造成工程质量问题和工期延误，由被告赵**承担责任，质量问题由被告赵**维修解决至合格，延误期每日罚款1000元。合同并就原告温**的责任和工程质量、安全、保修等问题进行了约定。同日，原告温**给付被告赵**5000元。

后因工程没有开工，原告温**与被告赵**进行协商未成。原告温**诉至本院，要求处理。

上述事实，有原告温**提供《建筑工程施工合同》、收条、录音资料、手机短信内容摘抄件及当事人当庭陈述、答辩为证，经开庭审查和质证，可以采信。

本院认为，原告温**在未取得建筑工程施工许可的情形下，与未取得建筑施工企业资质的被告赵**签订《建筑工程施工合同》，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的规定，原告温**与被告赵**所签订的《建筑工程施工合同》无效，对此，双方均有责任。

原告温**要求被告赵**返还5000元，被告赵**提出异议，认为应当扣除未履行合同而支付的费用2000元，余款3000元同意返还，原告温**不同意被告赵**该主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告温**要求被告赵**返还5000元合法有据，予以支持。被告赵**辩称已经为合同的履行支付了租赁办公用房、租车费用，并提供住宿费收据、租车费收条予以证实，原告温**对被告赵**提供的证据材料提出异议，被告赵**未能就证据材料能作出合理解释，亦未通知证人出庭接受质询，被告赵**要求扣除费用2000元的辩称理由依据不足，不予支持。

原告温**要求被告赵**支付5000元的利息及违约金8000元，被告赵**提出异议，认为对于合同的无效双方均有责任，且合同未约定违约金，经审查，本院认为，对于原告温**主张的违约金8000元，由于合同未有约定且合同无效，原告温**的该主张依据不足，不予支持；对于原告温**主张5000元的利息，由于对于合同的无效，原告温**与被告赵**均有责任，对于因合同造成的损失应各自承担相应的责任。原告温**要求被告赵**承担5000元的利息依据不足，不予支持。

原告温**主张要求被告赵**承担其往来济南与高密的交通费用939.50元，并提供车辆路桥费用、汽油费及火车票，被告赵**提出异议。经审查，原告温**户籍所在地及其家人在济南市，其工作地点在高密市，原告温**未提供证据证实支出的费用均系为处理纠纷所造成的经济损失而非探亲的费用，且其提供的票据中部分支出明显超出原告温**来往济南市与高密市的正常活动范围，且由于对于合同的无效，原告温**与被告赵**均有责任，对于因合同造成的损失应各自承担相应的责任。原告温**该主张依据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告赵**于本判决生效之日起十日内返还原告温**款项5000元。

二、驳回原告温**要求被告赵**支付以上款项银行利息的诉讼请求。

三、驳回原告温**要求被告赵**支付违约金8000元的诉讼请求。

四、驳回原告温**要求被告赵**承担交通费939.50元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费148元，原告温**负担48元，被告赵**负担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年九月二十四日