北京六建**济南分公司与山东多**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京六建**济南分公司（以下简称六建济**司）与被上诉人**程有限公司（原济南多**有限公司）（以下简称多**公司）、原审被告北京六**任公司（以下简称北**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长民初字第1315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2011年3月2日，六建济**司（发包人）与北京多**有限公司（以下简称北**丽公司）（承包人）签订《保温工程分承包合同》一份，有关内容为，工程名称：济南建邦·唯园一期工程；承包范围：内外保温工程施工楼号B03、B04、B05、B06、B07、B08、B17、B18、B19、B20、B21、B22、C1、幼儿园；承包方式：包工包料；合同工期：先行施工B03、B04、B06、B07、C1开工日期2011年3月4日竣工日期2011年4月10日合同工期总日历天数38天，外檐必保2011年3月31日完工，其他栋号工期另订；工程价款及计算：工程承包造价预计814057元，拨付工程款进度为保温工程完工付合同承包造价30%、保温工程验收合格付65%、质量保修期满付5%；质量标准：合格，保证通过质检站及节能专项验收；工程验收：工程具备验收条件，承包人按照国家和本市有关规定，向发包人提供完整技术资料和验收报告四套，发包人七天内组织验收……；违约：发包人或承包人不能按本合同条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因违约给对方造成的全部经济损失……承包人延误工期每延误一天支付合同价款万分之三的违约金……；保修：本合同由承包人负责保修贰年，承包人负有免费维修责任……保修期满付保修费余额；禁止权利转让：任何一方不得将其在本合同项下无论是全部的还是部分的权利转让给第三方，合同一方将其合同权利转让的，该权利转让无效，对本合同他方不产生法律约束力，并视为该方违约，该方应向本合同他方支付相当于本合同标的额10%的违约金。六建济**司提交的上述合同发包人处加盖六建济**司公章，承包人处加盖“北京多**有限公司”、“济南多**有限公司”、“北京多**有限公司济南分公司”三枚公章。2011年6月21日，北**丽公司因资质问题向六建济**司书面申请变更上述合同承包人为多**公司。2011年12月1日，六建济**司与多**公司就上述分包合同签订补充协议一份，约定：补充项目预计总价为2600956元，其他合同约定及管理条款执行原合同。合同签订后，多**公司对涉案工程进行施工，其主张该工程系按约如期完工，并提供济南市长清区建筑工程质量监测站于2011年4月11日开具的产品质量监督检测费发票一份及六建济**司员工李*、张某某于2011年6月14日出具的建邦唯园一期工程C01、B03、04、05、06、08、07、17、18、22洋房别墅外墙保温施工质量检查表一份予以证明。六建济**司认可李*、张某某系其质检人员，但陈述不知是否系其本人书写。六建济**司主张多**公司违约逾期完工，但未提供相应证据证明。

2012年8月29日，建邦唯园小区一期总承包工程的发包单位济南**限公司、施工单位北**公司、勘察单位山东省某勘察院、设计单位北京市某工程设计有**公司、监理单位北京某工程项目管理有**公司对总承包工程联合验收合格，并签署了工程验收记录。

2013年1月25日，六建济**司与多**公司对涉案工程进行结算，最终结算金额为3191771元，六建济**司与多**公司均认可工程质保金为最终结算金额5%。六建济**司共向多**公司支付工程款2858500元，下欠333271元未付，其中截至总承包工程验收合格之日，六建济**司共支付工程款合计2310000元，验收合格之后，六建济**司支付的四笔工程款分别为：2013年2月6日付款250000元、2013年9月17日付款80000元、2014年1月26日付款190000元、2014年1月27日付款28500元。诉讼中，多**公司主张逾期付款利息应自合同约定的竣工日期即2011年4月10日起算，但未提供证据证明其主张，六建济**司不予认可。六建济**司还主张因涉案工程存在质量问题由其自行垫付维修款共计119548.2元，但未提供有效证据证明，多**公司不予认可。

另查，六建济**司系北**公司下属的不具有法人资格的分公司。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的焦点问题有：一、多**公司诉讼主体是否适格；二、逾期付款利息如何计算；三、多**公司是否延误工期构成违约；四、涉案工程是否存在质量问题。

关于多**公司诉讼主体是否适格的问题。六**公司与北京多**公司签订《保温工程分承包合同》后，因北京多**公司无相应资质而申请变更合同承包人为多**公司，后六**公司与多**公司就上述分承包合同签订补充协议，涉案工程已由多**公司实际施工并结算完毕，应视为各方对履约主体变更达成一致意见且已对合同中相应条款进行了实质性变更，故多**公司诉讼主体适格，六**公司主张多**公司违反禁止权利义务转让条款构成违约并要求其支付违约金342361.7元的请求，无事实和法律依据，不予支持。

关于逾期付款利息如何计算的问题。涉案合同系多**公司与六建济**司的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，具有法律效力。涉案工程款已结算完毕，对六建济**司尚欠付多**公司工程款333271元（包含质保金159588.55元）的事实，予以认定，现合同约定的质保期已满，多**公司要求六建济**司支付工程款333271元并承担逾期付款利息的请求合法，予以支持，但多多丽主张的逾期付款利息计算方式欠当，应予调整。多**公司与六建济**司虽约定工程款在保温工程验收合格后付至合同承包造价95%，但多**公司与六建济**司均未能确认分承包模式下保温工程验收合格的时间或实际交付使用的时间，为减少当事人诉累，酌定逾期付款利息自总承包工程验收合格之日（2012年8月29日）起算，即截至2012年8月29日，六建济**司应支付多**公司除质保金159588.55元以外的工程款共计3032182.45元，其已支付2310000元，应以未付工程款为基数按中**银行同期贷款利率分段计付逾期付款利息：自2012年8月29日起至2013年2月5日止，以722182.45元为基数；自2013年2月6日起至2013年9月16日止，以472182.45元为基数；自2013年9月17日起至2014年1月25日止，以392182.45元为基数；2014年1月26日当日，以202182.45元为基数；自2014年1月27日起至判决确定的履行期限届满之日止，以173682.45元为基数。对于质保金的利息，多**公司与六建济**司对质保期间约定不明确，参照**务院《建设工程质量管理条例》第40条第3款“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，同前述，本案中质保金的返还期限为总承包工程验收合格之日起两年为宜，即至2014年8月29日届满，六建济**司逾期返还，应自2014年8月30日起，以质保金159588.55元为基数，按中**银行同期贷款利率向多**公司支付逾期利息。

关于多**公司是否延误工期构成违约的问题。六**公司主张多**公司施工工程至2012年8月29日才竣工验收合格故构成逾期完工违约，但其提交的工程验收记录系总承包模式下的竣工验收记录，而非本案所涉分承包范围，不能以该竣工验收时间主张多**公司逾期完工，此时，六**公司负有法定补强证据的义务而未提供其他证据，应承担举证不利的法律后果，故对其要求多**公司支付工期延误违约金的请求，不予支持。

关于涉案工程是否存在质量问题。六**公司主张因涉案工程存在质量问题其另行委托施工单位进行维修并垫付维修款119548.2元，但未提供涉案工程存在质量问题之有效证据，对其主张不予支持。

综上，六建济**司系北**公司下属的不具有法人资格的分公司，对外不具有独立承担民事责任的能力，故应由北**公司承担上述还款责任。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《建设工程质量管理条例》第四十条第三款之规定判决：一、由北京六**任公司支付济南多**有限公司工程款333271元，限判决生效之日起10日内付清；二、由北京六**任公司于判决生效之日起10日内支付济南多**有限公司逾期付款利息如下：自2012年8月29日起至2013年2月5日止，以722182.45元为基数；自2013年2月6日起至2013年9月16日止，以472182.45元为基数；自2013年9月17日起至2014年1月25日止，以392182.45元为基数；2014年1月26日当日，以202182.45元为基数；自2014年1月27日起至判决确定的履行期限届满之日止，以173682.45元为基数；自2014年8月30日起至判决确定的履行期限届满之日止，以159588.55元为基数，均按中**银行同期贷款利率计算；三、驳回济南多**有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京六**任公司济南分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10233元，诉讼保全费2770元，合计13003元，由济南多**有限公司承担5201元，北京六**任公司承担7802元；反诉费13616元，由北京六**任公司济南分公司承担。

上诉人诉称

上诉人六建济**司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、六建济**司并未与多**公司就合同履约主体变更达成一致意见，原审法院对该部分事实认定错误，且即使六建济**司同意权利义务的转让亦并不代表放弃追究多**公司的违约责任。涉案合同约定了禁止权利转让条款，并且约定违反该条款需要承担违约责任。北京多**公司因没有专项资质将合同权利义务转让给了多**公司。根据约定，多**公司应向六建济**司支付违约金342361.7元，六建济**司不会放弃追究多多丽的违约责任。2、多**公司提交变更主体的《变更申请》，六建济**司与其总公司并未在其上面签字确认，所以不能作为六建济**司已经同意权利义务的转让。二、原审判决对证据的认定错误。《外墙保温分部（子部分）工程验收记录》明确记载了保温工程的完工时间，具体的分项工程名称、验收意见等，完全可以证明六建济**司的主张。三、原审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定：人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。原审庭审中，六建济**司就涉案工程存在质量问题而另行委托施工单位进行维修并垫付维修款的事实提交了证人证言，并于庭后向原审法院提交了正式的证人证言，但法官不予接收，同时也拒绝以庭审笔录的形式记录在案。原审法院在对六建济**司提交的证据不予认可的情况下做出了错误的决定，违反了法定程序。请求：撤销原审判决第四项，依法改判或发回重审；全部诉讼费用由多**公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人多**公司答辩称：一、原审法院认定事实正确。在原审庭审中，六建济**司提交的合同在发包人处加盖了“北京多**有限公司”、“济南多**有限公司”、“北京多**有限公司济南分公司”三枚公章，表明六建济**司认可履行主体的变更，所以不存在多**公司违约的问题。二、该工程在2011年6月14日经六建济**司验收合格，所以不存在逾期完工问题。三、原审法院程序合法。综上，六建济**司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告北**公司的意见同上诉人六建济**司的意见一致。

本院查明

经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，济南多**有限公司于2014年6月更名为山东多**有限公司。该事实有多**公司提交的工商登记变更情况及营业执照等证据，已经庭审质证，在案为凭。

二审期间，六建济**司提交由“姜某某”出具的书面证言一份，欲证明多**公司的施工存在质量问题，六建济**司另行委托他人进行维修并垫付部分维修费的事实。经质证，多**公司认为证人未出庭作证，依据民事诉讼证据的有关规定，该书面证言不应予以采信。

本院认为

本院认为：上诉人六建济**司与北**丽公司签订涉案的《保温工程分承包合同》，约定由北**丽公司承包涉案工程的施工。合同虽约定了禁止权利转让条款，但合同签订后，北**丽公司和被上诉人多**公司申请将《保温工程分承包合同》的乙方承包人变更为多**公司。六建济**司虽未在《变更申请》中签名盖章，但从其向法院提交的《保温工程分承包合同》的乙方承包人处加盖了多**公司公章的事实可以看出，《保温工程分承包合同》乙方施工人的变更是得到六建济**司的同意和认可的，否则其不会允许多**公司在合同中的乙方施工人处盖章。同时经查，此后涉案工程由多**公司实际施工并与六建济**司进行结算，施工过程中的《补充协议》也是由六建济**司与多**公司签订的。从上述事实看，六建济**司关于其并未与多**公司就合同履约主体变更达成一致的上诉主张，无事实依据，不能成立，故本院不予支持。关于违约责任，因最初签订《保温工程分承包合同》的乙方承包人为北**丽公司而非上诉人多**公司，根据合同的相对性原则，合同主体变更的违约责任应由六建济**司向北**丽公司主张。因北**丽公司并非本案当事人，故本案中对该项诉请不予审理，当事人可另案主张。关于涉案工程的验收时间，因六建济**司提交的《外墙保温分部（子部分）工程验收记录》是总包模式下的竣工验收记录，而非分包模式下涉案工程的竣工验收记录，不能证明六建济**司关于涉案工程竣工验收时间的诉讼主张，故对于六建济**司的该项上诉请求，本院不予支持。关于因工程存在质量瑕疵而垫付维修款问题，原审中六建济**司未提供有效证据证实其主张，原审法院对其该项反诉请求未予支持，并无不当。二审期间，六建济**司虽提交书面证言一份，但多**公司不予认可，证人亦未出庭作证，同时亦无其他证据对证言予以印证，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，本院对该证据不予采信。关于程序问题，六建济**司无证据证实原审法院拒收证据的事实，其该项上诉主张，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10233元，由上诉人**限责任公司济南分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日