济南铸**有限公司与济南**限公司建筑工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告济南**有限公司（以下简称济**公司）与被告济**限公司（以下简称济**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日、2014年9月22日、2014年10月14日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人付玉*、姬生东，被告的委托代理人杜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，原告于2010年2月与被告**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告发包的齐鲁水郡玫瑰园21、22、23、25、26号楼，该工程建筑面积17389.58平方米，已于2011年12月31日验收通过，并于2012年10月26日交付使用。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》约定：全部工程经质检站验收达到合同约定的质量标准，三个月内审计完成后，支付全部工程总造价的95%。原告于2012年4月10日上报工程结算报告，结算报告确定的工程总造价26621156.82元，被告于2012年4月12日签收且并未提出异议。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，应视为被告认可结算报告中确定的工程总造价26621156.82元。截至2012年8月16日，被告已经向原告支付工程款15699288.14元，扣除质保金后尚欠9590810.84元。另外，被告发包的齐鲁水郡玫瑰园6-9号楼及别墅由山东凌**限公司承建，因原告同时系齐鲁水郡玫瑰园6-9号楼及别墅的材料供应商，2011年11月2日山东凌**限公司将对被告的债权，即1374148.04元工程款转让给原告。就上述两笔款项，双方于2012年10月25日签订《工程款支付协议》，载明：一、原告承建的齐鲁水郡玫瑰园中的工程款预计2465万元（暂按建筑面积17000平方米计算，每平方米造价1450元估算）最终工程以双方共同委托的济南统建建设工程咨询公司审计评估的结论为准。被告负责协调咨询公司在本协议签订后且收到完整的竣工结算资料后30日内出具审计报告。二、双方确认被告尚欠原告一期工程（6、7、8、9号楼）外墙保温工程款1374000元（系原告受让凌**司的债权），该欠款连同本工程款一并支付，具体支付时间是：1、原告向被告交付该工程后1个月内支付100万元。2、原告向被告交付工程后两个月内再支付200万元。3、被告于2013年春节前再支付200万元。4、被告于2013年4月30日前向乙方付清除质保金之外的全部款项。三、双方约定被告任何一次未按时足额付款都将视为违约，被告都应将位于齐鲁水郡小区内的沁园一区8、9、10、11、12、13号别墅，按照每平方米3500元的价格折价，及沁园二区16、17号已经建成的别墅两栋（每栋折价180万元）共同以实物抵偿应付乙方的全部工程款，不足部分被告继续偿还，超过部分原告向被告退还。《工程款支付协议》签订后，原告已提交全部竣工资料并于2012年10月26日向被告交付了全部工程，但被告并未按《工程款支付协议》约定进行工程审计并支付工程款，也未按约定以实物抵偿。被告将一栋别墅作价180万元抵给原告，原告方于某某已给被告出具180万元的收据一份，但原告后来发现抵债房产在第三人名下，无法实际取得，故该抵债行为无效。另，原被告签订的《建设工程施工合同》约定：为防止原告不按约定履行合同，原告应向被告支付合同履约保证金20万元，待工程竣工验收达到合同约定的质量标准后无息返还。原告承建的全部工程已于2011年12月31日验收通过，被告依约应当返还原告合同履约保证金。综上，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求法院依法判决：一、被告支付工程余款10964810.84元及利息（按中**银行同期贷款利率自2012年10月26日计至履行日，暂计至2013年9月22日为572741.64元）；二、被告返还原告缴纳的履约保证金200000元及利息（按中**银行同期贷款利率自2012年1月1日计算至履行日，暂计至2013年9月22日共19883.84元）；三、本案全部诉讼费及审计费用等与本案有关的费用，均由被告负担。

原告**公司为证明其主张，向本院提交以下证据：证据一、建设工程施工合同，欲证明：1、全部工程已达到合格标准，通过验收，三个月审计完成后支付全部工程总价的95%。2、合同履约保证金20万待工程达标后无息返还。证据二、齐鲁水郡玫瑰园21、22、23、25、26号楼住宅工程质量分户验收汇总表各一份（系复印件），欲证明原告承建全部工程质量符合质量验收标准的要求，全部验收合格。证据三、原告工程结算送达备忘书一份，欲证明原告于2012年4月10日上报工程结算报告，全部工程总造价为26621156.82元，被告于2012年4月12日签收。证据四、债权转让协议书、付款通知各一份，欲证明山东凌**限公司将对被告的1374148.04元的债权转让给于某某。被告同意直接向于某某支付由山东凌**限公司转让给于某某的1374000元工程款，于通知签发之日（2011年11月9日）起365日内付清。证据五、工程款支付协议一份，欲证明：1、被告欠原告承建齐鲁水郡玫瑰园建设项目工程款。2、于某某受让山东凌**限公司的1374000元债权被告确认同所欠工程余款一并支付原告。3、被告承诺工程款的付款进度。证据六、工程交付使用证明一份，欲证明工程款支付协议签订后，原告于2012年10月26日将已竣工验收合格的全部工程交付被告使用。证据七、工程款支付明细及利息计算明细，欲证明被告已支付工程款的具体数额，及应付工程款及保证金利息。

被告辩称

被告**公司答辩称，一、原告要求我公司支付工程款10964810元没有依据。第一，本案所争议的工程总造价至今尚未完成审定，工程款数额应当根据审计结果或司法鉴定结果来确定。第二，原告认为涉案工程总造价以其报送的结算报告为准没有依据。双方所签订的施工合同、补充协议及在合同履行中所签订的其他相关协议均没有载明在约定期限内不予答复视为认可的意思。二、本案所争议的工程款付款条件没有成就。施工合同约定，全部工程经质检站……达到质量标准……支付工程款的95%，但涉案工程至今未经过质检站验收，所以约定的付款条件至今没有成就。三、付款数额与事实不符。目前我公司已经全额支付了原告受让山东凌**限公司的债权1374148.04元外，已实际支付工程款16891767.7元。其中有180万元是通过以房抵款的方式支付的。原告在诉状中称该抵房协议客观上不能履行，我公司认为在双方以房抵款中已经形成了相应的抵房协议，并基于抵房协议签订了商品房买卖协议。若该商品房买卖协议不能履行，原告也应基于商品房买卖协议另案主张权利，与本案施工合同无关。4、原告在施工过程中工期严重逾期，我公司要求在应付工程款中扣除逾期违约金。双方合同约定应于2010年11月30日竣工并交付给我公司，但事实上原告交付工程的时间到了2012年10月26日，工期逾期长达694天，我公司请求按照合同约定的工程总造价的日万分之三从应付原告工程款中扣除逾期期间的逾期违约金。5、原告主张利息没有根据。6、原告要求返还履约保证金不符合返还条件。原告在履行施工合同中存在严重违约行为，因此，我公司有权没收该履约保证金。

被告**公司为证实其主张提交如下证据：证据一、付款明细及相应的付款凭证、扣款凭证一宗、商品房买卖合同一份、收条三份、指定购房人协议一份、水电费汇总一份，证明被告已累计向原告支付工程款16891767元，支付债权转让价款1374148.04元。除原告主张的已付款数额外还有已付款。证据二、材料申请确价单及工作联系单共16份，证明工程施工过程中双方对施工用材价格的确认。

本院查明

经审理认定，2012年2月6日，济**公司与济**公司签订建设工程施工合同，载明：工程名称为齐鲁水郡玫瑰园21、22、23、25、26号楼；工程内容为施工图纸范围内的全部施工内容（不包括合同约定的甩项内容）；开工日期以总监理工程师签发的开工令为准；竣工日期为2010年11月30日，总工期270个日历；工程质量标准为优良；合同价款暂16570051.26元。专用条款第8.1.⑵规定发包人经施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：现已接通至施工现场，由承包人安装计量表具，其水、电费用每月由发包人与承包人共同抄表，确定使用数量，单价按水费2元／立方，电费1元／度，该费用在拨付工程进度款时扣除；13.1项约定：双方约定工期顺延的其他情况：因连续下雨48小时以上及连续停电12小时以上或不可抗拒的自然灾害，由发包人书面确认，工期顺延；因此发生的误工等费用由承包人承担，但若每日停电超过8小时以上，发包人承担相应的误工费用。工期每延误一天，承包人按合同总造价的万分之三向发包人支付违约金，工期每提前一天，发包人奖励承包人600元；23.2.⑵项约定：本合同价款采用可调价合同，合同价款调整法方式：依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑工程价目表》及现行规定，按措施费（建筑）3.25%、（装饰）23.3%、（安装）23.1%，管理费（建筑）5.1%、（装饰）51%、（安装）42%，利润（建筑）3.1%、（装饰）17%、（安装）20%，人工单价（建筑）39元／工日、（装饰）46元／工日、（安装）39元／工日，零工（不取费）（建筑）39元／工日、（装饰）46元／工日、（安装）39元／工日及人工单价进行结算的基础上，承包人再向发包人让利肆拾万元，让利部分在形象进度拨款时按进度款占合同总暂定价的相应比例扣除。第26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以全部工程（21-23、25、26楼）为一个付款单位，1、住宅标准层一层顶板全部完成，并经质监站验收合格后，十日内支付完成工程量的70%，21#、22#、23#、25#、26#楼主体全部封顶后，经发包人、监理单位验收达到报验条件且承包人向质监部门提报验收资料后，十日内支付完成工程量的70%。2、全部工程（21-23、25、26楼）竣工，经质监站验收达到合同约定的质量标准后，一个月内承包人提报结算资料，由发包人委托有资质的社会中介机构审定工程造价，并三个月内审计完成，其审计结果对双方具有最终法律约束力。3、自确定全部工程造价后三个月内，除扣除全部工程造价5%作为质保金，在国家规定的质保期完成后无息支付外，其余款项全部付清。35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：本工程2010年11月30日交工，由承包人原因工期每延误一天，承包人按合同总造价的万分之三向发包人支付违约金；本合同通用条款第15.1条约定承包人违约应承当的违约责任：若质监部门最终确定本工程为不合格工程，拿不到备案证明，发包人不予结算。若质监部门最终确定本合同为合格工程，承包人自愿降低工程总造价的2%进行结算。

2010年2月10日，济**公司与济**公司签订施工合同附加协议，约定发包人不提前支付安全防护文明施工措施费，形象进度拨款时按2003年消耗量定额取费规定计取，若办理相关施工手续需要出具该费用证明时，承包人提供该费用发票等手续。

2010年3月1日，济**公司及其监理单位出具开工令，载明齐鲁水郡玫瑰园小区三期工程，21#、22#、23#、25#、26#住宅楼，现已具备开工条件，令施工单位必须组织施工人员、施工机械务必于2010年3月1日进场开工。

2011年11月2日，山东凌**限公司与于某某签订债权转让协议书，山东凌**限公司将济**公司欠付其工程款1374148.04元转让给于某某。

2011年11月9日济**公司出具付款通知，载明同意将欠付山东凌**限公司的1374100元直接支付给于某某。

2011年12月31日，济**公司、监理单位及济**公司对齐鲁水郡玫瑰园21#、22#、23#、25#、26#进行了三方共同检查验收，结果为该住宅工程质量符合质量验收标准的要求。

2012年4月10日，济**公司向济**公司报送工程结算书。

2012年10月，济**公司与济**公司签订的工程款支付协议，载明于某某受让山东凌**限公司的1374000元债权济**公司确认同所欠工程余款一并支付原告，济**公司承诺工程款的付款进度，并约定济**公司将齐鲁水郡小区沁园一区8、9、10、11、12、13号别墅及沁园二期16、17号别墅以实物抵偿应付济**公司的全部工程款。

2012年10月26日济**公司出具工程交付使用证明，载明“济**公司承包施工的齐鲁水郡玫瑰园21#、22#、23#、25#、26#楼工程现已竣工验收合格，于2012年10月26日交付我公司使用，钥匙交付。”

庭审中，济**公司提供结算报告一份，载明工程总造价为26621156.82元。济**公司对此不予认可，并申请进行司法鉴定。本院委托山东天**有限公司进行鉴定。济**公司经催缴未予缴纳鉴定费，致退鉴。

济**公司与济**公司于2014年7月18日签订协议书一份，载明双方确定济**公司实际完成工程量为17889平方米，工程单价为1400元／㎡，工程总造价为2500万元，并双方同意互不追究施工合同及实际履约中的违约责任。

本院认为

本院认为：2012年2月6日，济**公司与济**公司签订建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同。

双方争议焦点问题为：一、涉案工程应付款及已付款数额；二、济**公司主张的20万元履约保证金是否应予支持。三、济**公司主张的利息应否予以支持。

焦**，关于应付款及已付款数额问题。庭审中，双方对于济**公司施工工程总造价达成一致意见，确认为2500万元，本院予以确认。此外，济**公司受让的山东**限公司转让债权，济**公司同意支付1374100元，本院予以确认。综上，济**公司应支付给济**公司26374100元。

经双方对账，确认无争议已付款数额为15984288.14元，本院予以确认。有争议的数额为：1、2012年度济**公司缴纳的建筑企业养老保障金430800元；2、水电费29535元；3、济**公司以房抵款支付的工程款。

关于建筑企业养老保障金问题，根据鲁**（1995）101号及鲁*办法（1995）77号文件规定建筑企业劳保等费用应由建设单位缴纳，且双方签订的合同中未约定该项费用应由济**公司负担，故被告济**公司主张该项费用应计入已付款的理由不能成立，本院不予支持。

关于水电费，济**公司提交证据系其物业制作的水电费明细，未有济**公司盖章认可，庭审中济**公司亦予以否认，且与之前水电费缴纳方式不同，故本院认为济**公司应扣除水电费29535元的理由不能成立，本院不予支持。

关于以房抵款问题，济**公司主张根据于某某在2012年11月5日出具的收条二份、声明一份，于某某指定马某某为济**公司用于抵顶工程款的齐鲁水郡玫瑰园沁园二区17号楼的买主。济**公司主张齐鲁水郡玫瑰园沁园二区17号楼并未实际交付以房抵款行为并未完成。

本院认为济**公司庭审中认可于某某的行为系代表其公司的职务行为，且济**公司已依约与指定买受人马某某签订了商品房买卖合同，于某某亦出具该部分款项的收条，故济**公司已经完成了以房抵款的行为。根据于某某出具的收条，分两次收到447144.56元及1374148.04元，共计1821292.6元。

综上，本院认为济**公司共支付17805580.74元（15984288.14＋1374148.04＋447144.56），济**公司尚欠济**公司26374100元-17805580.74元u003d8568519.26元。

济**公司主张济**公司存在工期严重违约，要求从应付工程款中扣除工期逾期违约金。本院认为，济**公司仅提出抗辩，未提出反诉，本院不予审理。济**公司可另行主张权利。

焦点二，关于履约保证金问题。济**公司主张一共缴纳履约保证金20万元，现工程已经竣工验收并实际交付使用，济**公司应当返还。济**公司仅认可收到履约保证金10万元，并同意返还，但不同意支付利息。本院认为，济**公司主张缴纳履约保证金20万元，但未能提供相应证据予以证实，且济**公司仅认可收到10万元，本院认定济**公司缴纳履约保证金10万元。济**公司同意返还10万元，本院予以确认。关于履约保证金的利息问题，根据双方签订的补充条款17条约定，若无违约待工程竣工验收达到合同约定的质量标准后无息返还。根据济**公司提供的涉案工程竣工验收报告，涉案工程于2011年12月31日验收，即济**公司应当于2012年1月1日返还10万元保证金。济**公司未按期返还，应当支付相应利息。故济**公司主张履约保证金从2012年1月1日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2013年9月22日符合规定，本院予以支持。

焦**，关于济**公司主张的欠付工程款的利息问题。济**公司辩称根据双方在2014年7月18日签订的协议书第二条“双方同意互不追究施工合同及实际履约中的违约责任”的规定，济**公司无权再主张利息。本院认为，根据济**公司出具的工程交付使用证明，涉案工程于2012年10月26日已经交付使用，济**公司应及时支付工程款，逾期应支付利息。济**公司主张的该部分利息属于法定孳息，济**公司应予支付。故济**公司主张欠付工程款从2012年10月26日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2013年9月22日符合规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告济南**限公司自本判决生效之日起10内支付原告济南铸**有限公司工程款8568519.26元及逾期付款利息（以8568519.26元为基数，自2012年10月26日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2013年9月22日）；

二、被告济南**限公司自本判决生效之日起10内返还原告济南铸**有限公司履约保证金10万元及利息（以10万元为基数，自2012年1月1日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2013年9月22日）。

三、驳回原告济南铸**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费92345元、保全费5000元，由原告济南**有限公司负担20000元，由被告济**限公司负担77345元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月三日