山东凌**限公司与济南**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山东凌**限公司（简称凌*建筑公司）与被告济**限公司（简称昌润置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年5月30日诉至本院，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告山东凌**限公司的委托代理人边志杰，被告济**限公司的委托代理人杜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告凌*建筑公司诉称，原、被告双方于2009年签订建设工程施工合同，约定原告承包被告齐鲁水郡玫瑰园6、7、8、9号住宅楼、15、16、17号住宅楼及幼儿园、别墅及车库工程。合同签订后，原告依据约定进行施工，但被告没有按照合同约定支付工程款，且由于被告的违约行为，给原告造成了巨大的经济损失。原告多次催要工程款及违约损失，被告拒绝支付。为维护原告的合法权益，现请求法院判令：1、被告支付原告工程款及违约金共计1050万元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定报告作出后，原告变更诉讼请求为：1、被告支付原告工程款9684107.05元；2、被告赔偿原告窝工损失160160元；3、被告返还原告保证金375000元；4、被告支付原告自2011年8月1日起至判决生效之日止欠付工程款的利息；5、本案全部诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告昌润置业公司辩称，一、原告要求被告支付工程款1050万元没有事实根据。被告根据《建设工程施工合同》及附加协议的约定提前解除了双方就齐鲁水郡玫瑰园15、16、17号住宅楼及幼儿园工程的施工合同，原告实际未完成上述工程的施工，原告的工程款应根据其实际施工工程量并扣除工程逾期违约金进行确定。被告从未与原告就别墅（会所）、车库工程签订过施工合同，故原告要求被告支付该部分工程的工程款没有依据。合同约定工程价款经审核确定后三个月内付至合同总价款的95%，但原告至今从未向被告提供过工程结算报告及结算资料，原告所述工程的工程造价均未经过被告或被告委托的审核机构的审定确认，其主张工程款尚无依据。二、原告施工工期严重逾期，被告已于2011年9月份起诉至法院要求原告支付400余万元的违约金。双方约定工程竣工日期为2010年9月30日，但直到2011年8月，原告仅仅达到主体封顶的进度，逾期达一年多，导致业主多次上访，给被告造成了巨大的经济损失，为此被告根据双方签订的施工合同将原告诉至法院，要求原告支付违约金440万余元，目前该案由商河县人民法院进行审理。被告认为，本案应中止审理，待工程逾期违约金纠纷一案结案后再行审理。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理本院认定，2009年4月1日，原告凌*建筑公司（承包人）与被告昌润置业公司（发包人）签订建设工程施工合同一份（简称第一份合同），合同与本案相关内容如下：“第一部分（协议书）一、工程概况工程名称：齐鲁水郡温泉岛玫瑰园6、7、8、9号楼工程。工程地点：商河县温泉路1号。工程内容：施工图纸范围内的全部施工内容。三、合同工期开工日期：2009年4月1日竣工日期：2009年11月1日。……第二部分（通用条款）……34.质量保修34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。34.3质量保修书的主要内容包括：（1）质量保修项目内容及范围；（2）质量保修期；（3）质量保修责任；（4）质量保修金的支付方法。……37.补充条款双方根据有关法律规定、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定。第三部分（专用条款）……26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以全部工程（6、7、8、9号楼）为一个付款单位：±0.00完成并经验收合格后十日内支付完成价款的70%，住宅四层顶板完成经验收后十日内支付完成价款的70%，主体封顶并验收到报验条件后十日内支付至完成价款的70%，工程竣工后并达到合同约定的质量标准后十日内支付至完成价款的70%。工程造价审计完成后三个月内，扣除工程造价的5%作为质保金，余额全部付清，质保期完成后质保金无息支付。……”该合同有双方签字及盖章。

合同签订后，原告进场开始施工。施工过程中（被告称系2009年11月9日，合同未载明签订日期），双方签订施工合同附加协议（简称附加协议）一份，该附加协议与本案相关的约定如下：“……八、关于材料2、乙方（原告，本院注）所用的进场材料，乙方必须按要求对所用材料、构配件、成品或半成品的性能进行试验、检测，并承担相应的费用。……九、工程进度款的支付……4、若质监部门最终确定为不合格工程拿不到验收证明甲方不予结算，且甲方有权启动法律程序进行处理，因此造成的一切后果由乙方全部承担。若质监部门最终确定为合格工程，乙方自愿降低工程总造价的2%进行结算。5、签订合同时，乙方向甲方支付合同履约保证金20万元整（乙方缴纳的10万元投标保证金转为履约保证金，剩余10万元在甲方付第一次工程款时扣除），若无违约，待工程竣工验收达到合同约定的质量标准后无息返还。若乙方违约，在扣减违约金或赔偿金后无息返还或经甲乙双方协商后确定返还数额。”该附加协议有双方单位盖章。

2009年11月5日，原告凌*建筑公司（承包人）又与被告昌润置业公司（发包人）签订建设工程施工合同一份（简称第二份合同），该合同与本案相关内容如下：“第一部分（协议书）一、工程概况工程名称：齐鲁水郡温泉岛玫瑰园15、16、17号住宅楼及幼儿园工程。工程地点：商河县温泉路1号。工程内容：施工图纸范围内的全部施工内容（不包括本合同约定的甩项内容）。三、合同工期开工日期：以总监理工程师签发的开工令为准竣工日期：2010年9月30日。……第二部分（通用条款）……34.质量保修（该部分内容同第一份合同，略）37.补充条款（该部分内容同第一份合同，略）第三部分（专用条款）……2.合同文件组成及解释顺序：……合同履行过程中，双方共同签署的补充协议、会议纪要、备忘录及其它文件，以及双方往来函件也视为本合同的组成部分。……8.发包人工作8.1（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：现已接通至施工现场，由承包人安装计量表具，其水、电费用每月由发包人与承包人共同抄表，确定使用数量，单价按水费2.0元／立方米，电费1.0元／度计算。该费用在拨付工程进度款时扣除。……26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以全部工程（15、16、17号楼及幼儿园）为一个付款单位：1、住宅标准层一层及幼儿园一层顶板完成并经质监站验收合格后十日内支付完成工程量的70%，住宅标准层四层顶板完成经发包人、监理验收合格后十日内支付已完成工程量的70%，全部工程主体封顶经发包人、监理验收达到报验条件且承包人向质监部门提报验收资料后十日内支付至完成工程量的70%，全部工程（15、16、17号楼及幼儿园）竣工经质监站验收达到合同约定的质量标准后十日内支付至完成工程量的70%。2、工程造价审计完成后三个月内，扣除工程造价的5%作为质保金外，余额全部付清，质保期到期完成后，质保金无息支付。……47.补充条款……2、冬季施工费用不另追加，桩*静载试验费由承包人承担，空气检测费、避雷检测费由发包人承担。……”该合同有双方签字及盖章。第二份合同签订后，原告开始对合同中约定的施工内容进行施工，2011年7月，双方因工程款支付及工期延误等发生争议，被告单方解除合同，原告撤出施工现场。

原、被告双方并未实际签订两份合同中提到的质量保修书。施工过程中，被告支付部分工程款（因付款数额有争议，具体数额认定情况见下文），现原告以被告未全额支付工程款为由诉至本院，要求判如所请。

本案审理过程中，原告凌*建筑公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院依法委托山东天**有限公司（简称天**司）进行审核，2013年11月29日，该公司出具《齐鲁水郡玫瑰园工程工程造价鉴定意见书（初稿）》，鉴定初步意见为：“齐鲁水郡玫瑰园6、7、8、9号楼及室外附加工程、15、16、17号楼主体、幼儿园主体及3栋别墅、50间车库的建设工程造价为33022957.32元。”另外，该鉴定意见书（初稿）鉴定方法中注明：“1、……2、材料价格以双方签字认可的报价单为准，双方未认价或有争议的材料价格，以施工期间《工程造价信息》发布的信息确定。”本院将该鉴定意见书（初稿）送达双方当事人，异议期内，凌*建筑公司提出异议，昌润置业公司未提出异议。

本院将凌*建筑公司提出的异议转交天**司，该公司结合异议及相关证据于2014年2月21日出具鲁健工字（2014）第29号工程造价鉴定报告（简称29号鉴定报告，原告支付鉴定费20万元），审核结果为：“齐鲁水郡玫瑰园6、7、8、9号楼及室外附加工程、15、16、17号楼主体、幼儿园主体及3栋别墅（会所）、50间车库的建设工程造价为34107510.65元；另外争议项目造价273294.09元。”（造价明细详见附表）。另外，该报告载明，6号楼装饰项目造价1243903.93元；7号楼装饰项目造价1129260.71元；8号楼装饰项目造价874904.93元；9号楼装饰项目造价874904.93元。上述6-9号楼装饰项目造价合计4122974.5元。29号鉴定报告向双方送达后，被告昌润置业公司提出异议，异议内容见争议问题一。

庭审中，双方当事人争议问题有以下三个：

原告施工的工程范围及工程造价。

原告认为其施工范围为：1、齐鲁水郡玫瑰园6、7、8、9号楼及室外附加工程；2、15、16、17号楼主体、幼儿园主体；3、3栋别墅（会所）、50间车库；上述三项工程总造价为34107510.65元；4、争议项目造价273294.09元。（1）6、7、8、9号楼外墙面砖水泥砂浆粘贴变更为粘接砂浆粘贴增加费用101228.09元；（2）环境检测费26000元；（3）桩*检测费113000元；（4）YJV4＊70电缆主材费用33066元。

为证实上述各项均应计入工程总造价，原告提交如下证据：证据1、29号鉴定意见书一份，欲证明涉案工程无争议项及争议项目造价。证据2、（2012）天商园初字第1号民事判决书一份（复印件），欲证明原告将3栋别墅工程分包的事实，由此来证明原告系3栋别墅的施工方。证据3、供货单32张及砼供应商商河县**有限公司出具的证明一份，供货单中在工程名称一栏均明确了工程名称为齐鲁水郡玫瑰园车库，欲证明原告为50间车库的实际施工人。证据4、原、被告及设计、监理单位共同出具工程变更单一份，欲证明原告施工的齐鲁水郡玫瑰园一期6、7、8、9号楼外墙面砖作法已变更为粘结砂浆粘结，结合原告提交的材料报价单，可以证明外墙面砖的实际做法为面砖粘结砂浆粘结，故争议项（1）应当计入工程造价。证据5、环境检测费和桩基检测费票据一宗，欲证实该两项费用已实际支出及数额，依据工程计价综合解释的规定，该争议项（2）、（3）应当计入工程总造价。证据6、工矿产品买卖合同及齐鲁水郡安装材料报价表各一份，欲证明争议项（4）系原告购买材料，而非被告主张的甲方供材，应当计入工程造价。

经质证，被告认为，对证据1有异议，对鉴定报告中计算材料的价格提出异议，双方在工程施工过程中形成了钢筋、石灰、方木、模板等主要材料的价格，但鉴定报告并没有依据双方实际执行的价格作出鉴定意见；脚手架的费用已经含在了规费中，不能另行计取；故鉴定意见明显不当。对证据2系复印件，不予质证。对证据3中供货单的真实性有异议，该证据是原告与第三方所形成，并没有经过被告方在施工过程中的确认，不能证明车库是由原告所施工。车库及会所不是原告所施工，即使是原告施工的，根据鉴定机构现场堪查的情况，上述工程也均没有完工，鉴定报告按照原告所提供的没有经过被告认可的合同约定的包死价来计算工程造价明显不当。对证据4真实性无异议，但关于外墙面砖水泥吵浆变更为粘接砂浆问题，应以现场勘查为准。对于证据5真实性有异议，原告提供证据的时间已经明显超过了法庭给予的举证期限，因为之前两次开庭，法庭都要求双方限期提供证据，该证据是在举证期限届满之后提供的。并且，不能确定该费用确系原告所支出，从证据载明的时间看，均形成于本案诉讼之前，但原告并未在前几次开庭中提供，我方合理怀疑该证据是后补的。原告没有证据证实费用是用于涉案争议的项目。关键一点，根据双方签订的两份施工合同及附加协议里对费用承担的约定，上述检测费、实验费均应由原告自行承担。对证据6中的电缆报价单的真实性无异议，但不能证明该电线、电缆是由原告所采购。从合同的内容来看，也没有任何显示原告所采购的电缆用到了本案所争议的工程，并且合同的签订日期存在明显的修改，由2009年修改为2010年。

被告为证实其主张，提供材料申请确价单三份（2009年7月30日为复印件，2009年9月21日及2009年12月18日为原件），欲证明双方在履行6-9号楼、15-17号楼及幼儿园工程施工合同过程中，双方对水泥、石子、砂子特别是钢筋、模板材等主要建筑材料进行过价格确认，该价格应作为双方结算工程款的依据，这是双方在施工过程中的实际执行价。经质证，原告对两份原件的价格确认单真实性无异议，复印件的确认单如果有原件核对也无异议，但该三份证据不能作为否定鉴定意见的证据使用，因为在鉴定报告的初稿中，载明的材料价格远远低于被告提交的材料申请确认单中钢筋的价格，而被告为了其自己的利益在对鉴定初稿的异议期间故意隐瞒该三份证据没有向法庭提交，而鉴定报告的正稿是依据造价信息进行确认，因此该鉴定报告中对该部分材料的确认应当得到法院支持。

二、被告的付款情况。

被告认为其付款、原告已转移债权及应扣款合计30515816.99元。明细如下：2009年8月付款2865085.72元；2009年9月付款3094307.33元；2009年12月付款1435339.26元；2010年2月付款180万元；2010年7月付款30万元；2010年8月付款100万元；2010年9月付款2269254.48元（被告提交有付款收据）；2010年10月付款449883.76元；2010年12月付款30万元；2011年1月付款2170832.13元；2011年3月付款350万元（被告提交收据2张，其中50万元收据记载为收到现金）；2011年8月付款800元（维修费用）；2011年8月付款592074元；2011年8月付款257830.16元；2011年9月付款40元（维修费用）；2011年10月付款60万元；2011年11月付款750万元（被告提交付款收据及债权转让协议书8份）；2011年12月付款691722元；2011年12月付款928065元；2012年3月付款1200元（垫付维修费）；2012年3月付款16368元（代扣当月电费）；2012年4月付款15265.1元（代扣2011年2-5月电费）；2012年付款74099元（2011年6-12月电费）；2012年付款12033.05元（2011年11月水费）；2012年4月付款24456元（2012年1月电费）；2012年4月付款25944元（2012年2月电费）；2012年4月付款22752元（2012年4月电费）；2012年5月付款8568元（电费）；2012年付款23492元（垫付维修费）；2012年付款2020元（垫付维修费）；2012年付款7920元（代扣电费）；2012年11月付款526466元（被告提交债权转让协议书1份）；上述款项总计30515816.99元。被告认为，其中有8026466元是原告将其对被告的债权转让给第三方，该债权转让的款项包含在被告方已付款中。被告对此提交9份债权转让协议书，欲证明原告将8026466元债权转让给了赵**等9人，原、被告之间该部分债权债务关系已灭失。

经质证，原告认为，2010年9月份金额为2269254.48元的收据，我公司查不到该笔款的收入情况。2011年3月份的350万元，其中50万元没有收到，被告实际只支付了300万元。2011年11月份的付款中，有一部分款项是原告委托第三人收款，而被告实际没有支付。2012年3月金额为1200元以及后的付款，都没有加盖原告的公章，原告对此不予认可。在2011年7月份之后，由于被告将原告赶出工地，原告已实际无法在工地施工，因此之后的费用原告不予认可。对于9份债权转让协议书的真实性没有异议，但对证明内容有异议，该9份债权转让协议中体现出了原告在齐鲁水郡工程中所施工的项目包含了车库、别墅（会所）等工程，该债权转让协议是原告委托第三方（债权转让协议的乙方）向被告收款时出具，实际系委托收款，原告已将部分款项支付给债权转让协议的受让人。原告对此提供收条7份，授权委托书6份，金额合计为5298654元。经质证，被告对此证据的真实性均有异议，认为授权委托书是原告方单方制作，被告从未收到过该授权委托书，被告方收到的仅仅是债权转让协议，对收条的真实性也有异议。

三、原告的各项诉讼请求及依据。

1、被告支付原告欠付工程款9684107.05元。计算方法是根据工程总造价34380804.74元减去被告已付款24690696.95元（包含着原告认为已债权转让的部分），其他5298654元的所谓债权转让实为委托收款，且被告并未实际支付给第三方，因此应向原告支付。

2、被告赔偿给原告造成的窝工损失160160元。对于该项诉讼请求，原告提交证据1、一期、二期及幼儿园工程的施工许可证（复印件）；一期工程材料确价申请单一份、会议纪要及材料确价单一份（复印件）；一期、二期暂停施工通知书、专题会议纪要及复工报审表；补充2010年5月28日的会议纪要；该组证据欲证明因被告原因导致误工308天。证据2、原告与济南永**有限公司签订的塔机租赁合同一份，欲证明原告支付塔机租赁费每天租金520元。窝工造成塔机租赁损失共计160160元。

3、被告返还保证金375000元。对于该项诉讼请求，原告提交被告向原告出具的2009年1月29日、2009年8月5日、2009年9月5日的保证金单据三张，欲证明原告向被告交纳保证金30万元。另外，被告扣原告发票保证金75000元，被告在2011年1月份的付款清单说明中予以认可。上述保证金共计37500元被告应当返还。

4、被告支付逾期工程款的利息损失。因被告于2011年7月份将原告从工地赶出，导致原告无法继续施工，被告应当赔偿原告应付而未付工程款的利息损失，以拖欠工程款为基数，自2011年8月1日起至判决生效之日止，按照同期银行贷款利率计算。

对于原告的各项诉讼请求及证据，被告认为：

对于第1项诉讼请求的意见同答辩意见。另外，其一，合同约定工程有5%的质保金，现质保期尚未届满，双方是两个合同关系，一期工程2年的质保期已届满，但5年的防水质保金还未届满，所以防水部分的质保金不应当支付。另外，在质保期内还有一些维修事项，还存在扣除质保金的事由。二期工程实际竣工时间是2013年，2年的质保期也没有到，不应当返还质保金。其二，附加协议里合同价款支付方式里有让利的约定。

对于被告的异议，原告认为，施工工程的保质期均已届满，并且双方合同已经解除，无法继续履行，质保金应当返还；附加协议中关于让利的约定已经改变了合同价款，与备案合同不符，变更了中标合同，因此附加协议违反法律规定，应为无效。

对于第2项诉讼请求，因原告施工存在严重逾期，逾期的原因在于原告，被告已在山东省商河县人民法院起诉原告要求其支付工期逾期违约金（400余万元），目前该案中止审理，中止的原因是双方违约金的计取需以本案确定的工程造价为依据。

对于第3项诉讼请求，对原告提供的三份收据真实性均无异议，但是第一份收据10万元（2009年1月21日）为投标保证金，根据附加协议的约定，该投标保证金已转化为履约保证金，即2009年8月5日所形成的履约保证金收据载明的10万元。所以，我方认可保证金实际为20万元，且都已转化为履约保证金。根据双方约定，被告返还原告履约保证金的条件是原告在履行合同过程中没有违约行为，但事实上原告存在工期逾期的违约行为，履约保证金不符合返还条件。另外，发票保证金75000元是经原告以开具收据的形式同意扣除的，在原告没有向被告开具发票的情况下，该保证金亦不符合返还条件。

对于第4项诉讼请求，被告认为不应支持，原告施工的工程造价到目前尚未确定，被告没有支付工程款的依据，故不存在逾期付款的问题。特别是在双方履行第二份合同的施工合同过程中，是因为原告长期停工导致被告行使的解除合同权利，由此产生的损失应当由违约方即原告自行承担。

上述事实，有原、被告提供的证据各一宗，经庭审质证，另有原告陈述及被告答辩在案为凭，足以认定。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。原、被告双方签订的两份建设工程施工合同系自愿意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同。双方签订的对第一份合同的附加协议，其中让利条款的约定改变了中标备案合同的合同价款计取方式，属于变相变更合同主条款，系对法律的规避，应为无效；其他条款并不违反法律规定，应为有效。双方当事人应当依照上述两份建设工程施工合同及附加协议有效部分享有权利，履行义务，违反合同约定，应当承担相应的违约责任。对于双方争议的焦点问题，本院认为：

关于焦**，29号鉴定报告（初稿）向原、被告双方送达后，被告在异议期内并未提出异议，视为对鉴定报告（初稿）计价方法及工程造价数额认可。鉴定报告作出后，被告提出的计算方法的异议已过异议期限，不能成立；况且，被告提交的双方关于水泥、石子、砂子特别是钢筋、模板材等主要建筑材料的确价单三份，该证据早在诉讼之前已实际存在，诉讼及鉴定过程中，多次开庭质证，被告均未向法庭提交，该三份证据（鉴定资料）因超过举证期限已失权。综上，29号鉴定报告鉴定程序合法，鉴定单位及人员具有相应资质，鉴定结论清楚、无误，本院认定其证据效力。关于原告的施工范围，首先，原、被告双方均认可齐鲁水郡玫瑰园6、7、8、9号楼及室外附加工程、15、16、17号楼主体、幼儿园主体工程系由原告施工，该事实本院予以确认。对于3栋别墅（会所）及50间车库，双方未签订施工合同，经鉴定部门现场勘验，该部分工程确已施工，原告称该部分工程由其施工并提交了相关证据，被告虽不予认可，但未提供该部分工程由原告以外的第三人施工的任何证据，故本院结合该部分工程实际存在的事实认定原告提交的证据具有优势，原告主张由其实际施工的事实应予认定。关于争议项目（1），即6、7、8、9号楼外墙面砖水泥砂浆粘贴变更为粘接砂浆粘贴增加费用101228.09元。原告提供的工程变更单可以证明楼外墙面砖作法已变更为粘结砂浆粘结。被告虽不认可，但未提供证据或申请质量鉴定以否定原告主张，故该部分争议增加费用应计入工程总造价。关于争议项目（2）、（3），即环境检测费26000元、桩基检测费113000元。首先，该部分费用未载明系为何工程支付，被告亦不予认可，费用发生与涉案工程关联性不足；其次，根据双方施工合同及附加协议约定，如果上述费用实际发生亦应由原告自行负担。故争议项目（2）、（3）不应计入工程总造价。关于争议项目（4），即电缆主材费用33066元，原告提交的证据可以证实其实际购买了该部分材料，现场勘查已证明工程中实际使用，被告虽不予认可，但未提供已方供材的相关证据，故原告主张该部分供材费用应计入工程总造价的理由成立，本院予以支持。综上，原告施工工程总造价为：34107510.65元［齐鲁水郡玫瑰园6、7、8、9号楼及室外附加工程、15、16、17号楼主体、幼儿园主体、3栋别墅（会所）及50间车库］＋101228.09元［争议项目（1）］＋33066元［争议项目（4）］u003d34241804.74元。

关于焦点二，对于2010年9月的付款2269254.48元，原告对收据真实性并无异议，虽认为其公司不能查到款项收入，但该理由不能对抗被告称款项已实际支付的主张，该款项应认定已实际支付。对于2011年3月份的350万元，原告称其中50万元没有收到，但被告提交有该50万元的收据，其上亦载明收款方式为现金，被告已对其主张提供合理证据，故原告主张该50万元没有实际收到的理由亦不能成立。对于2011年7月以后发生的水电费、代扣维修费，首先，此时原告已撤离施工现场，其后的水电费用不应由原告承担；其次，该部分费用均未有原告方签字、签章认可，且被告无证据证明该部分费用系因原告原因产生。故被告主张该部分费用应作为付款从工程款中予以扣除的理由，依据不足，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，原告已将其对被告的债权中的8026466元债权转让给了案外人，被告已实际收到债权转让协议书，并对此认可，故该部分债权已发生转移，在债权转让行为未经撤销之前，原告已无权向被告主张该部分权利。原告称其中5298654元债权转让实为委托收款，但其与第三人之间的委托书仅拘束其双方，不得对抗债务人（被告），故原告称其仍为该部分债权的权利人的主张，依据不足，不能成立。综上，本院认定被告的已付款及债权转让明细为：2009年8月2865085.72元，2009年9月3094307.33元，2009年12月1435339.26元，2010年2月180万元，2010年7月30万元，2010年8月100万元，2010年9月2269254.48元，2010年10月449883.76元，2010年12月30万元，2011年1月2170832.13元；2011年3月350万元，2011年8月592074元，2011年8月257830.16元，2011年10月60万元；2011年11月750万元（债权转让），2011年12月691722元，2011年12月928065元，2012年11月526466元（债权转让）；上述合计：30280859.84元。

关于焦**，对于第1项诉讼请求，两份合同均约定工程有5%的质保金，但双方并未约定工程的质保期限，依法应当确定主体结构工程质保期限为两年，其他项目应当参照《建设工程质量管理条例》第四十条规定确定保修期限。原告于2011年7月撤离施工现场，全部工程结束施工至今已超过两年，故主体结构工程质保期已届满，该部分工程款保证金应当支付原告；6-9号楼装饰项目（含防水）保修期限尚未届满，该部分工程造价4122974.5元应扣留5%作为质保金，数额为206148.73元。另外，附加协议里关于让利的约定违反法律规定（前已论及），应认定为无效条款，故被告要求让利的主张亦不能成立，本院不予采信。经计算，被告尚欠原告工程款数额为3754796.18元（34241804.74元-206148.73-30280859.84元）。

对于第2、3项诉讼请求，昌润置业公司起诉凌云建筑公司的关于建设工程逾期违约金纠纷案件已由山东**民法院立案审理，该案的审理结果将对工程是否逾期、违约原因等进行认定，原告该两项请求（赔偿误工损失、保证金返还）与此案密切相关，本案中不宜对该两项请求予以处理。原告应在该案中一并提出请求或待该案审理后另行主张权利。

对于第4项诉讼请求，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告未有证据证实工程实际交付日期，亦未向被告提交竣工结算文件，故原告起诉之日（2012年5月30日）视为应付款时间。双方没有约定逾期付款的利息计付标准，原告主张按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，本院予以支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告济南**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东凌**限公司欠付工程款3754796.18元。

二、被告济南**限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东凌**限公司利息损失，该利息以欠付工程款3754796.18元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率，自2012年5月30日计至本判决生效之日。

三、驳回原告山东凌**限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费84800元，由原告济**限公司负担44800元，被告济**限公司负担40000元；诉讼保全费5000元，鉴定费200000元，均由被告济**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年三月二十八日