伊新与刘**建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人刘**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2012）桓民初字第1249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其委托代理人刘*，被上诉人伊*及其委托代理人李**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审判决认定：2005年3月17日，山东**限公司和桓台县**筑公司签订建设工程施工合同。合同的主要内容为，桓台县**筑公司承包山东**限公司的氯碱土建工程，项目经理为刘**等权利义务。后，伊*从刘**处承揽了工程其中的化工蒸发、盐水车间，伊*按工程总造价的5.2%支付刘**劳务费，工程施工期间，刘**根据工程进度支付伊*工程款，伊*为其出具收据。伊*所承揽的工程于2005年11月22日竣工后，伊*多次向刘**催要工程款，双方于2006年3月26日签订保证书，约定：截止2006年3月15日，伊*实际收取了氯碱工程款144万元；氯碱工程应付伊*剩余款项，伊*同意待氯碱工程经过有关单位依法审核结算，并经山东**限公司向承包单位付款后，按照相应规定向有关单位和人员支付；审计部门费用由伊*及刘**各承担50%；地基基础工程和主体结构工程质保期为两年，屋面防水工程质保期为五年，质保金按总造价5%扣除，期满后，如没有质量问题，一次付清等权利与义务。2007年2月6日，山东同**有限公司为山东**限公司书具工程造价报告书，该报告书确认伊*所承揽的工程造价为2032054.31元。后，刘**陆续将除质保金外的工程款付清。伊*所承揽的工程质保期满后，经伊*催要质保金未果，形成纠纷。

一审法院认为

原审法院认为，2006年3月26日**告伊*与被告刘**签订的保证书，是**告伊*承包刘**承揽的山东**限公司氯碱工程期间相关权利与义务的确认。**告伊*所施工的工程竣工并经审计后，没有证据证明在质保期限内出现质量问题，应当推定为施工工程合格。被告刘**应按2006年3月26日双方签订的保证书依约向伊*支付相应的质保金101602.70元（计算办法为2032054.31元×5%），现双方因涉案质保金发生纠纷，责任在于被告刘**，被告刘**应当及时支付**告伊*质保金101602.70元。**告伊*诉求的损失10000.00元，不超出法律规定的范围，予以支持。被告刘**主张伊*所干工程造价应当调减31672.00元以及质保金已全部付清的抗辩理由，因无相关证据证明，不予采信。被告刘**虽提供山东**限公司和桓台县**筑公司签订的建设工程施工合同和桓台县**筑公司书具的法人委托书，证明其为山东**限公司氯碱土建工程的项目经理，其在本案中的行为为职务行为，但根据本案工程款的拨付方式以及双方于2006年3月26日签订的保证书，认定本案民事权利义务的相对方为**告伊*和被告刘**，故被告刘**关于其行为是职务行为的主张，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告刘**支付**告伊*工程质保金101602.70元，于本判决生效后十日内付清。二、被告刘**赔偿**告伊*损失10000.00元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费3340.00元，诉讼保全费1095.00元，均由被告刘**负担。

上诉人诉称

刘**不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人刘**与被上诉人伊新之间不存在建设工程承包关系，上诉人刘**在本案中的行为系职务行为，上诉人刘**不负有支付工程质保金及赔偿损失的义务，与被上诉人伊新实际发生转包关系的是桓台县**筑公司；建设单位山东**限公司对涉案工程造价进行了多处调整，涉及被上诉人伊新部分的调减数额为59406.49元，一审中上诉人刘**提交了相关证据，原审法院置之不理；原审判决对10000.00元损失未说明计算标准及法律依据。

被上诉人辩称

伊*答辩称：将涉案工程转包给被上诉人伊*的是上诉人刘**，上诉人刘**负有支付工程质保金的责任。审计结束后，上诉人刘**单方作出的工程量调整，被上诉人伊*不予认可。原审判决认定事实清楚，应当予以维持。

本院认为

本院认为：原审判决认定基本事实不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省桓台县人民法院（2012）桓民初字第1249号民事判决；

二、发回山东省桓台县人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年七月一日