上海**限公司与宁波住**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）上海**限公司与被告（反诉原告）宁波住**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海**限公司的委托代理人郑**、被告宁**有限公司的委托代理人魏**、隋**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海**限公司诉称，原、被告双方于2010年7月10日签订了分项工程承包协议，约定由原告承包6-11号楼、地下车库、附房及各单体室内外所有架手架、支模架等。合同对承包单价做了约定：地上部分按37元／㎡、地下室按26元／㎡，承包工程量面积均按实际施工图中标注的建筑面积计算。合同另约定了承包期限为17.5个月，如果超出此期限未拆除所发生的钢管扣件租赁费由被告负担，按建筑面积每天0.3元／㎡计算。现在原告方已将按照合同全面履行了全部义务，但是根据合同约定，被告应担承担17.5个月内的实际承包费3959900.63元、超出17.5个月之外的租赁费3128748.27元；扣除被告已经支付的3745000元（含退回保证金150000元）。原告现请求法院判令被告支付原告尚欠的承包费及逾期租赁费损失共计3493648.9元，并承担自最后拆架的一个月后即2012年12月17日起至起诉止按照月息6%计算的利息125771.36元，以上共计请求法院判令被告支付3619420.26元及判决生效之日止计算的利息。

被告（反诉原告）宁波住**有限公司提起反诉，并抗辩称，1、原告所诉与事实情况不相符，被告支付的款项已经超出了合同约定应当支付的数额；2、相反的是上海**限公司在履行双方的协议过程中数次违约、多次拖延履行合同，造成了整个工程项目进度严重滞后，给我方造成了巨大的经济损失，为此提出反诉，要求上海**限公司赔偿各项经济损失共计4645560元。

经审理查明，一、原告上海**限公司（以下简称上**司）作为乙方与作为甲方的被告宁波住**有限公司（以下简称宁**司）于2010年7月10日签订了分项工程承包协议，为胶州紫薇广场春晓苑二标段工程施工。双方在合同中约定：1、该工程由6个单体楼号组成，总建筑面积约为10万平方米（地下约2万平方米、地上约8万平方米），具体面积以施工为准；2、承包范围：6-11号楼、地下车库、附房及各单体室内外所有架手架、支模架、临时工棚、扣件、竹笆、安全网等；3、承包单价：地上部分按37元／㎡、地下室按26元／㎡，承包工程量面积均按实际施工图中标注的建筑面积计算；4、本工程按照甲方与业主的合同工期20个月要求结合本工程的施工进度、周计划、月进度计划要求，不折不扣的落实材料供应任务，紧密配合施工班组的供料计划（注：本工程垫层浇捣完毕开始计算工期，所有钢管扣件等租赁费16个月由上**司承担，不含春节期间45天；如整体脚手架超17.5个月未拆除所发生的钢管扣件租赁费由宁**司承担，按地上部分0.3元／㎡计算，只限各个单体）；5、付款方式：按照甲方与建设单位签署的大合同按月进度支付；6、双方责任：甲方提供给乙方现场人员房间、用水、用电等，材料进场一般提前3天通知；乙方严格按照施工要求，谨防怠料、旷工现象，材料装卸由乙方负责；乙方由于供料不及时造成工期延误的，由乙方承担甲方的全部损失……。上述事实，由原、被告双方签订的分项工程承包协议在案为凭。双方对协议的真实性均无异议。

二、合同签订后，原**公司按照合同约定进驻现场进行了施工，庭审中双方均确认：在合同履行的过程中，被**公司共计支付给原告工程款合同约定的17.5个月的工程款总额为3595000元、退回合同保证金150000元。

按照原告计算的合同约定的工程款本金为3959900.63元，但是被**公司对此不予认可，认为：原告上**司对于工程量的面积计算存在错误，下跃层部分应作为地下面积进行计算；此外，按照合同约定，退还保证金因为上**司的材料多次未及时到位，故其应当承担50%的责任，这样被**公司实际返还的保证金应为75000元；3、原告上**司提交的计算明细中还存在着二次搭设内架的计算，显然属于重复计算。综上计算后，被**公司就不应再支付尚余工程款了。

三、本案中，原告起诉的绝大部分请求的是合同约定期限17.5个月外违约租赁部分费用。原、被告双方对对方的主张和证据材料均予以否认。

（一）原告上**司针对本诉请求提交如下如下材料证明其主张。

1、拆架日期至截止日期。在该日期中，打印部分记载：6号楼自2012年7月1日至11月3日、7号楼自2012年7月6日至11月9日、8号楼自2012年9月2日至11月13日、9号楼自2012年8月22日至11月17日、10号楼自2012年8月30日至11月17日、11号楼自2012年7月10日至11月5日；上海**限公司2012年12月26日（未加盖公章）；现场安全员签章人认可：……。在该日期记载中，原告上**司称：被告宁**司的安全员“陈**”在上述日期记载表上签字认可。

被告辩称

被**公司对该证据予以否认，称：1、被告公司内无陈**这一个人，且更不是安全员这一职位；2、被告公司未加盖公章，这应是原告上**司自己单方制作的，无法律效力和证明力。

2、拆除架子的具体时间及违约金计算明细表。

被**公司对此不予认可，认为：上述证据系原告上**司单方制作的，无任何证据的效力，且无被告方的盖章，无法证明其请求。

（二）被**公司针对其抗辩主张及反诉请求向法庭提交如下证据进行证明。

1、工程管理部通知单，证明由于原告上**司的原因只是涉案工程工期延误，被建设单位罚款；

2、工程部整改回复单，证明因为原告方脚手架问题导致工程滞后、带来安全隐患等。证明原告上**司在合同履约工程中存在违约情况；

3、监理工作提醒单，证明原告方提供的竹笆片和外架钢管缺货，不能满足施工要求，造成项目停工；

4、工程交接单和施工联系单，证明因为原告方没有及时提供竹笆片，致使6-11号楼的外架无法铺设毛竹片，导致了装饰公司无法接手工程，直至2012年4月7日后才接受工程项目，故此导致了整体工程的窝工，为被告方造成了重大损失；

原**公司对该证据的真实性和关联性均不予认可，称：该通知单中未明确是原告方的原因造成的，故该罚款不能证明是因为原告方的原因造成的，与原告无关；

5、原告方在被告工地工作人员名单以及发放的督促通知单，证明在原告方*约后，被告及时督促和通知了原告尽快供应钢管、毛竹片等租赁物，否则应承担赔偿责任。

原告对于工地人员名单予以认可，但是认为：从被告方出具的督促通知单看，原告认可是2011年8月16日第一次发函通知的，故原告方及时从济南方面进行了调配，满足了施工要求，但并不能证明自2011年8月10日至8月18日导致了工地的全面停工；对于第二次的书面函，原告方亦予以认可，但是只是表明了施工现场缺货，并不能有效证明自2011年10月26日—11月16日，因为缺乏原告的材料致使工地全面停工，且原告在收到该函后及时进行了材料补充，无违约行为。

6、被**公司与青岛市城阳区的金达源建筑机械设备租赁站签订的租赁合同、租赁器具往来明细、付款支票和收据，证明因为原告方的违约行为，导致了工程的不断延误，无奈之下被告只有通过与第三人金达源租赁站签订租赁协议，从该租赁站租赁给相关钢管等器具，并因此支付了226950元的租赁费。

原**公司对上述证据的真实性无异议，但认为：该组证据不能证明原告方存在违约，且合同签订的时间是2011年7月20日，恰恰是被告方提交的第一次催促函2011年8月10日后签订的的，故该合同签订的背景就是如此，租赁器具的经手人均是原告公司的人员，且最终由双方对于租赁费进行了共同的确认，显然证明了原告为履行合同，在当地积极调配货源；另需要说明的是，被告方与租赁站之间的合同明确说明了是原告及时应对施工现场材料短缺才签订的。

（三）上**司针对反诉部分提交的证据材料。

1、对于施工工地所需租赁物，原告上**司称：在接到宁**司的催促函后，原告方在3天内及时从济南天桥区恒业建筑钢管租赁站调配了钢管6米钢管25470米、扣件28920个、毛竹片6600张，从金达源租赁站调配了钢管6米钢管4368米，从山东**限公司调配毛竹片8000张。为此，上**司提交法庭上述租赁单位的发货单、出库单和对账单、收据等证据材料予以证明

被**公司对于上述证据中的督促函、金达源租赁站的租赁物明细均无异议，认为：1、上述证据恰恰证明了因为上**司的供货不及时影响了宁**司的正常施工，无奈之下，才由被**公司方出面联系城阳的金达源租赁站，由宁**司青岛分公司从租赁站内租赁了相关租赁物，并支付了费用，这也与之前提交的证据相吻合；2、对于济南租赁站和山**公司的对账单、往来明细等，首先被**公司无法确定上述证据材料的真实性，远**司加盖的公章并未加盖在书写部分，而是加盖在上面，没有压住任何字迹，与常理不符，不排除上**司造假的嫌疑。而且加盖的公章显示为“发票专用章”，根据正常的交易习惯，这样的公章不可能加盖在出库单、收款收据和对账单上；其次，上**司提交的上述证据中并没有直接显示送到了施工的工地上，而且工地上也确实没有收到上述的租赁材料。

2、上**司提交法庭施工图纸9份，该图纸、和工程量结算凭证复印件两份。原告上**司对上述证据补充称：1、在之前，原告一直认为拆架子日期的签字人叫“陈**”，但是经过最近的查找证据，发现实际名为“陈**”，系浙江省象山县人，实际居住地为象山县城；2、是由公司原工地的负责人员褚闯联系到架子班人员提供的，上面有“陈**”的签字。

被**公司对上述证据，认为：1、在之前的庭审、调查的过程中，原告方*认可“陈**”是被告的安全员，在陈**找不到之时，原告又找出有“陈**”这么一个人，可见原告说话前后矛盾；2、经代理人向公司进行落实，公司内根本没有“陈**”、“陈**”这样的人；3上述证据材料模糊，无法辨认，工程量结算凭证系复印件，不符合证据形式，不予认可；4、图纸上的文字很明显是原告上**司方自行添加上的，与被告无关，且也不能具体的工程施工情况；5、上述证据均不能证明被**公司存在违约行为，相反原告提交的证据在第一次开庭时，就证明了原告的违约行为。

3、原告上**司申请证人褚闯和刘**出庭作证。

（1）证人褚闯系原告上**司在涉案工地上的负责材料部分的负责人。褚闯称：1、当时拆架子日期明细是我与陈**一起办理的，陈**是宁**司的施工工地安全员，在陈**之前是陈**的安全员，陈**是2011年5、6月份到工地的；2、对于架子拆除的开始日期，我记不清了，最终拆完应该是2012年12月份或者来年的1月份；

（2）证人刘**负责在施工工地上为原告上**司装卸车。刘**称：1、上**司提交照片上的我们都叫他“陈*”，具体名字不清楚；2、我当时在施工工地上干了两年多，大约是在2012年11月份离开现场，离开工地时工地上的架子和钢管都已经拆完了，而且也装完车拉走了；3、对于具体工地上拆架子的日期记不清楚，我仅仅就是负责装车的，公司让我们装车，我们就装，装车后就拉走。

被**公司对上述证人的证言不予认为，理由：1、该两位证人均是上**司的原工作人员，存在着利害关系，证人证言的可信度低；2、我公司的工地安全员不是陈**，一直就是二证人提的“陈**”；3、通过该两位证人也无法确定拆架子的具体起止日期，且两位证人对于截止时间明显存在着差异。

（四）宁**司针对其反诉请求，向法庭提交了索赔明细：1、2011年8月10日—8月18日，因6米钢管断货，导致了业主罚款5000元／天X10天u003d50000元、施工人员窝工费（160人X180／天＋70人X120／天）X10天u003d372000元、吊车和人货电梯机械闲置费62000元；2、2011年10月26日—11月16日，第二次因钢管断货，导致业主罚款5000元／天X22天u003d110000元、施工人员窝工费（160人X180／天＋65人X120／天）X22天u003d805200元、吊车和人货电梯机械闲置费136400元；3、第三次，因为外架短缺毛竹片，无法完成交接（交接后施工周期为90天，自2012年2月10日---4月7日完成，期间延误58天），导致了业主罚款5000元／天X58天u003d290000元、总包方施工人员窝工费（75人X180／天＋16人X120／天）X58天u003d894360元、厦门开联方人员窝工费（105人X220／天＋26人X150／天）X58天u003d1566000元、吊车和人货电梯机械闲置费359600元；4、中间履约过程中多次供货不及时造成，造成了窝工和工期更换：2011年8月10日-9月14日共计35天、2011年10月26日—11月16日共计22天、2012年2月11日—4月7日共计58天、2012年2月10日—2月28日共计18天、2012年2月23日—3月25日无扣件30天、2012年5月5日—5月18日无扣件14天。以上窝工天数共计177天，开发商对宁**司的罚款为648800元。

上**司对于宁**司的上述反诉请求的计算不予认可。

本院查明

五、另查明，庭审中，原告上**司提出申请，要求法庭到监理等部门调取相关施工日志等材料。但经过到相关部门调取，未能调取到具体的施工日志等资料。

六、本案经多次组织调解，因双方要求差距较大，但均未能达成一致意见。

本院认为，通过法庭调查，本院确认如下事实：1、原、被告双方于2010年7月10日签订了分项工程承包协议，约定由原**公司整体负责胶州紫薇广场春晓苑二标段工程的脚手架分项、木工支模架钢管扣件租赁工程；2、按照合同约定，分项承包协议的到期日应为2012年5月13日，但从双方履行合同的实际情况看，已超出合同约定的期限。

本院认为

本案的争议焦点是双方在分项工程承包合同中的违约责任承担问题及对“陈**”出具的拆除架日期明细表的效力认定问题。

一、针对第一个问题。

合同法的一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿损失的计算方法。但是违约责任的发生，或者说构成，至少需要有违约行为的存在这一基本要件。而违约行为包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，同时还需要兼顾违约人的主观过错程度等情形。

根据《证据规则》的相关法律规定：对合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，发包方上**司的义务是按约定付款、负责工程的包工指挥调度、提供临时场所和用电等，承包方上**司的义务是服从管理和调度、保证工程的材料供应及时等。通过庭审查明可以明确看出双方确实在合同约定的履行期限之外又发生了继续履行合同、发**波公司多次催促承包方及时供应短缺材料、已支付款项3595000元、退回合同保证金150000元等事实。但对于在发**波公司发出督促函后，承包方上**司如何履行的呢？对此，应由承包方履行举证责任。在庭审中，上**司提交了济南天桥区恒业租赁站的发货单和远**司的发货单、对账单、收据等，但是无法证明上述材料何时供应到了施工现场、是否及时供应未造成工程延期及延期的具体天数等具体情况；另，双方在庭审中均认可从城阳**租赁站租赁了钢管等材料，但从最终付款情况看，是发包方支付的，那么该笔租赁是否属于承包方的合同义务范围之内、是否造成了工程延期及延期的具体天数等均无法有效的予以证明；反诉原告宁**司提出的反诉请求中的计算明细也无法通过庭审查明的事实及双方提交的证据材料逐一详细查明。

二、对于第二个问题。

原告上**司在起初的庭审中，因为笔记书写的原因，将“陈**”误认为“陈**”，但发包方宁**司对该二人均不予认可，认为当时施工工地的安全员是“陈**”。故，原告上**司申请了原为其在工地上工作的褚*和刘**二人出庭作证。被告宁**司对此提出了异议，不予认可。本院认为：该二证人原系上**司的工作人员，与上**司存在法律意义上的利害关系，可信度较低，且二人在离开工地的时间陈述上不一致，亦无法在庭审中确认具体的起始和截止日期，仅仅通过该二证人的证言来印证“陈**”出具的拆架子的日期明细，从证据效力和证明力上看，过于单薄。故，本庭对该二人的证言不予采信。

通过上**司的申请，本院依职权到相关部门调取施工日志等材料，但是未能调取到施工过程的上述材料。致使本院通过职权亦无法查明双方在合同约定的期限外相关的施工的细节情况。

综上分析，本案的双方当事人均是公司，无论从合同的协商签约、预见能力、风险防范能力和意外情况的处置等方面，均要强于民事案件中的其他当事人，但是，在本案中，双方虽然提供了大量的证据材料，但是从原、被告双方当事人提交的证据材料看，本院无法确认双方在合同履行的过程中是否存在不当履行等行为、因该行为是否造成工程延期、延期多长时间及合同期限外器具租赁的细节情况，进而无法具体的损失数额，使的本院无法对双方主张的请求形成确信。故，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回本诉原告上海**限公司对本诉被告宁波住**有限公司的诉讼请求。

二、驳回反诉原告宁波住**有限公司对反诉被告上海**限公司的诉讼请求。

本诉案件受理费35755元，由本诉原告上海**限公司负担；反诉案件受理费21982元，由反诉原告宁波住**有限公司的负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日