吕**与烟台市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**与上诉人**团有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人吕**与上诉人市政公司均不服烟台**开发区人民法院（2013）开民三初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕**的委托代理人史**，上诉人市政公司的委托代理人林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2004年市政公司与烟台**开发区交通局签订协议书，由烟台**开发区交通局将古现4路快车道工程及路内部分预埋管线全包给了市政公司，金额为348万元，工期为60天。2004年11月18日，吕**与市政公司签订古现4路过路管及快车道工程项目经理部承包合同，约**公司将其承建的古现4路过路管及快车道工程项目转包给吕**施工。工程承包范围为材料供应（市政公司供材料除外）、工程施工、工程验收、工程保修、工程移交；工期为2004年11月18日至2005年5月30日；合同价款为323万元，一次性包死。2005年3月23日，吕**与市政公司签订补充协议，古现四路三层砂砾机械摊铺、碾压费用按该项目部投标报价计算总计64065.72元，超出费用由市**公司认可。合同签订后，吕**按合同约定施工完毕，其承建的工程验收合格并交付使用。吕**于2013年1月14日诉至原审法院，请求依法判令市政公司立即支付吕**工程款461833.28元。

原审庭审中双方均认可市政公司累计向吕**支付工程款445000元，市政公司向吕**提供建筑材料抵顶工程款2250784.8元，市政公司为吕**垫付租赁费5760元、招待费470元、机械费64065.72元，以上合计为2766080.52元。此外，市政公司主张为吕**垫付机械费60000元、税金115499.16元、管理费126855元、招标代理费10440元、测量费4352.98元、担保费34800元，并提供了相应的竞标文件、单据、烟台**开发区基本建设资金管理处证明。对市政公司主张的上述费用，吕**均不予认可，称双方合同未约定这些费用，而且市政公司也没有证明这些费用是其替吕**交纳的。

原审法院依据当事人陈述、协议书、项目经理部承包合同、票据、烟台**开发区基本建设资金管理处证明等证据材料认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，吕**作为没有施工资质的实际施工人与市政公司签订的项目经理部承包合同，违反了相关法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方诉争的涉案工程已竣工并验收合格，市政公司应当参照承包合同约定支付吕**相应工程价款。市政公司主张双方系通过招投标方式签订承包合同，双方除应遵守承包合同约束外还应遵守竞标文件的约束，因市政公司未提交充分证据，证据不足，不予支持。

关于工程总价款及市政公司已付款项双方均无争议，双方有争议的部分为税款及市政公司为吕**垫付的机械费60000元、管理费126855元、招标代理费10440元、测量费4352.98元、担保费34800元。关于税款，双方合同只约定合同价款一次性包死为323万元，但对税款如何缴纳、分担没有明确约定。在此种情况下应根据交易习惯及法律规定进行确定。相关法律法规规定，建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为营业税等税种的扣缴义务人，具体到本案即市政公司应为营业税等税种的扣缴义务人，市政公司为吕**代缴的税款应从工程款中扣除。根据烟台**开发区基本建设资金管理处的证明，关于古现四路快车道工程，该处共计向市政公司支付工程款3485560.38元，代扣税款115499.16元。根据上述代扣税款与工程款总额的比例，吕**应缴税款为107031元（3230000元×（115499.16元÷3485560.38元）］。

关于市政公司主张的为吕**垫付的机械费60000元、管理费126855元、招标代理费10440元、测量费4352.98元、担保费34800元，吕**不予认可，因双方在合同中没有约定，相关法律法规也没有明确规定，不予支持。综上，参照双方关于工程价款的约定，扣除市政公司已支付吕**的工程款、材料款及代缴的税款等款项，市政公司尚欠吕**工程款356888.48元（3230000元－2766080.52元-107031元）。吕**请求判令市政公司支付工程款356888.48元，应予支持，超出该数额的部分，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及相关法律之规定，原审法院于2013年11月28日判决：烟台市**限公司自判决生效后十日内支付吕**工程款356888.48元。案件受理费9162元，由吕**负担2509元，烟台市**限公司负担6653元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人吕**、市政公司均不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人吕**上诉称，原审判决认定市政公司应从吕**的工程款中扣除107031元的税款没有任何合同依据和法律依据。市政公司是涉案工程的中标单位，该工程又是由市政公司进行部分机械施工和供应工程所需绝大部分材料，因此市政公司是涉案工程当然的纳税义务人，并不是代扣税款义务人。且双方签订合同时已考虑到工程的税款等费用，已从工程款中扣除25万余元用于缴税等费用。因此合同约定工程款包死为323万元，不应包括税款。同时市政公司在涉案工程中的机械施工款和供材料等款达到了276万余元，占总工程款的三分之二还多，市政公司从中赚取高额的利润，而吕**只是组织工人干了利润最低的人工部分，再让上诉人承担税款既不合理，也不合法。退一步讲，即使吕**应承担税款也不应承担323万元的税款，因为涉案工程款中的大部分是由市政公司获得，吕**所获得的只是工程款中的一小部分，吕**如要纳税也只应为自己所获得的部分工程款纳税，而不承担应由市政公司承担的部分税款。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

针对上诉人吕**的上诉意见，上诉人市政公司答辩称，因双方之间不应仅受承包合同条款的限定，还应当遵守涉案工程竞标文件的约定。按照竞标文件的约定税款及其他费用应包括在市政公司向吕**支付的工程款中。由于该部分费用市政公司已支付给了吕**，因此无需再行支付。请求二审法院驳回吕**的上诉请求。

上诉人市政公司上诉称，双方之间签订的《古现4路过路管及快车道工程项目经理部承包合同》系经内部招投标程序而签订，因此双方之间不仅应遵守承包合同的约定，还应按照招标文件的要求履行义务。2004年8月25日市政公司发布竞标文件，明确规定“工程报价中应包含财政代扣4.95%税金、建设单位缴纳的招投标管理费（项目部中标合同价的0.55%，还应包括项目部中标价的3‰中标服务费、1%工程担保费、开工测量放线费及按中标额1%计取的原材料检验试验费）”。经内部招投标程序双方签订承包合同，该合同的主要条款与竞标文件的内容大部分均保持一致。双方应按照承包合同和招投标文件的要求履行义务，即吕**应当承担税金、招投标管理费、中标服务费、工程担保费、开工测量放线费和原材料检验试验费等。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。

针对上诉人市政公司的上诉意见，上诉人吕**答辩称，吕**与市政公司没有任何隶属关系，双方是承包合同的法律关系，双方的法律义务限于承包合同的约定。另外吕**在该合同中是劳务承包，市政公司向吕**支付的也只是劳务费。市政公司主张的税款、管理费等费用在双方签订承包合同时已充分考虑过，市政公司在工程款中已预留25万余元用于支付税款等费用，双方合同约定的是包死价，市政公司的诉讼请求没有任何法律及合同依据，请求二审法院依法驳回市政公司的上诉请求。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程必须具有法定资质，而上诉人吕**作为自然人没有法定的建设工程承揽资质，其与上**政公司签订的《古现4路过路管及快车道工程项目经理部承包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现涉案工程已经竣工并验收合格，市政公司应当参照合同约定支付吕**相应的工程价款。

双方对工程总价款及市政公司已支付吕**相关工程款项没有争议，争执的焦点是涉案工程的税款、管理费、招标代理费、中标服务费、工程担保费、开工测量放线费、原材料检验试验费等是否应从工程款中予以扣除。

关于税款，双方只在承包合同中约定价款一次性包死为323万元，没有进一步明确约定税款如何缴纳和分担。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》等法律法规的规定，建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为营业税等税种的扣缴义务人，本案中市政公司应为营业税等税种的扣缴义务人，市政公司为吕**代缴的相应税款应从工程款中予以扣除。原审法院对于涉案工程的税款分担认定正确，本院予以维持。上诉人吕**关于不应承担涉案工程税款的意见，本院不予采纳。

关于管理费、招标代理费、中标服务费、工程担保费、开工测量放线费、原材料检验试验费等，双方在承包合同中没有明确的约定，有关的法律法规亦没有明确的规定。上诉人市政公司主张竞标文件对上述费用有约定，并提供该公司制作的竞标文件，但吕**不予认可，虽然在2005年3月23日双方签订的《古现四路快车道及过路管工程项目经理部承包合同补充协议》中出现“项目部投标投价”字样，但是市政公司在法院限期内不能提供吕**的相关投标文件等证据，不能证明吕**除了承包合同外还受招标文件的约束。故，上诉人市政公司主张上述费用应从工程款中扣除的意见，因证据不足本院不予采纳。

综上，原审法院判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9162元，由上诉人吕**负担4581元，上诉人烟台市**限公司负担4581元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十日