纪振玺与烟台智**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人烟台智**有限公司因与被上诉人纪振玺建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2011）芝民一初字第1333号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘**、宋**，被上诉人纪振玺及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2010年8月7日，被上诉人与上诉人在签订的山水沁园小区《内部班组劳务分包合同》中约定：被上诉人承包上诉人坐落于烟台市牟平区雷神庙大街北侧的山水沁园小区1-4号楼及地下车库（六层建筑面积约21368㎡，以最终主管部门测绘的面积为准）的劳务作业工程施工，采用劳务大包清工方式，承包项目内容包括上诉人提供图纸中的全部土建工程及安全文明工程施工，如全部钢筋、模板、混凝土、架子、砌体、抹灰、楼地面等分部分项工程的材料；包括人工清槽、电渣压力焊、粗钢筋直螺纹连接、植筋、预埋铁件安装、竣工清理；不包括机械土方开挖、防水和保温；合同总价款约为4243600元，采用固定单价，按建筑面积200元／㎡计算；竣工结算根据图纸工程量按建筑面积综合固定单价进行结算；在被上诉人完全按照工程进度及工程质量要求施工的前提下，按当月实际完成验收合格工程量70%支付进度款，承包工程竣工后支付至验收合格工程总造价的85%，竣工验收合格后一个月后付至分包结算额的95%，剩余部分作为质量保修金两年满无质量问题，一个月内付清；具体开工日期以实际办理的签证为准，竣工日期为2011年3月9日；上诉人供材料要求被上诉人按工程需要提出材料计划报审计部门审批，上诉人审批后确保供应及时；承包工程具备验收条件后，由被上诉人提出验收报告，双方共同确定验收时间进行验收；工程验收时，对上诉人提出的修改意见，被上诉人应按要求于合理时间内修改完毕达到合格；并承担由于自身原因增加的费用；被上诉人逾期整改或整改后仍达不到质量要求，上诉人有权解除合同，剩余劳务费上诉人不再支付，被上诉人除应按合同价款3%向上诉人支付违约金，还应赔偿上诉人的损失；上诉人委托丛玉山、岳**履行合同约定的上诉人职责；对有关部门下达的有关本合同项下整改通知书内容，被上诉人必须遵循并在规定时间内整改完成，否则超过日期被上诉人每天按合同总价款的0.3%向上诉人支付违约金，同时承担由此造成的一切损失；被上诉人若达不到上诉人的工期要求，上诉人有权单方解除合同，一个月内完不成上诉人的进度要求，上诉人有权解除承包合同，被上诉人已完成且验收合格部分的劳务费按50%结算，除50%劳务费上诉人不再支付其他费用。上诉人下设的烟台俊**限公司第十五分公司负责人隋**在上诉人方一栏中签字确认。

合同签订后被上诉人开始施工。施工过程中，经双方协商，被上诉人实际承包的工程施工范围缩减至山水沁园小区的1、2号楼及地下车库。2011年7月16日，被上诉人方工作人员撤离工地。

2010年10月21日，上诉人在向被上诉人出具的、加盖了上诉人技术专用章的工程量明细表中载明：

项目单价数量应发金额实发70%基础清槽5元／㎡6650㎡33250元23275元垫层、塔吊等砼20元／㎡312．8㎡6256元4379.2元垫层、塔吊模板26元／㎡71．22㎡1851．72元1296.20元防水保护层3元／㎡3208㎡9624元6736.80元项目部管理人员费用30000元合计50981.72元65687.2元上诉人项目经理纪**（纪**）在该表中签字确认“工程量属实”。

2010年11月25日，上诉人在向被上诉人出具的、加盖了上诉人技术专用章的工程量明细表中载明：

项目单价数量应发金额实发70%±0.000以下200元／㎡3200㎡640000元448000元签证费用40068元项目部管理人员费用30000元合计518068元上诉人项目经理纪**（纪**）在该表中签字确认“工程量属实”。

2011年3月16日，上诉人在向被上诉人出具的、加盖了上诉人技术专用章的工程量明细表中载明：

项目单价数量应发金额实发70%备注车库及1#楼一层拆模板10元／㎡8490㎡84900元59430元2#楼一层200元／㎡690㎡138000元67620元70%×70%u003d49%项目部管理人员费用30000元／月130000元30000元合计252900元157050元签证费用28760元上诉人项目经理纪**（纪**）在该表中签字确认“工程量属实”。

2011年4月16日，上诉人在向被上诉人出具的、加盖了上诉人技术专用章的工程量明细表中载明：

项目单价数量应发金额实发70%备注1#楼2、3、4层200元／㎡690㎡×3u003d2070㎡414000元202860元70%×70%u003d49%2#楼2、3层200元／㎡690㎡×2u003d1380㎡276000元135240元70%×70%u003d49%误工费用152320元第一次付款所欠15687.20元2010年10月应付63687.2元，实际付**（见附页）管理费用30000元外墙架子9.5元／㎡2479.2㎡23552.40元16486.68元实际工程量70%合计552593.88元2011年5月28日，上诉人在向被上诉人出具的、加盖了上诉人技术专用章的工程量明细表中载明：

项目单价数量应发金额实发70%备注1#楼5、6层200元／㎡690㎡×2u003d1380㎡276000元164220元85%×70%u003d59%2#楼4、5、6层200元／㎡690㎡×3u003d2070㎡414000元246330元70%×70%u003d49%1#楼1、2、3、4、层200元／㎡690㎡×4u003d2760㎡552000元57960元15%×70%u003d10%2#楼1、2、3层200元／㎡690㎡×3u003d2070㎡414000元4347015%×70%u003d10%管理费用30000元合计541980元2011年6月20日，上诉人在向被上诉人出具的、加盖了上诉人技术专用章的工程量明细表中载明：

项目单价数量应发金额实发70%1#、2#砌体20000元／层5层100000元100000元合同外管理费30000元／月130000元5月费拨款所欠110000元签证金额80元／日51日4080元合计244080元上诉人项目经理谭**在该表下方中签字注明“1#楼砌筑完成一层；2#楼砌筑完成到五层”。

合同签订后的施工中，上诉人分次向被上诉人支付了工程款1425700元，此外，被上诉人本人签字领取了2000元的饭票，被上诉人工作人员即被上诉人姐姐纪**和被上诉人的舅舅潘**分别签字领取了价值31200元的饭票，以上共计1458900元。被上诉人对其本人领取的2000元饭票抵顶工程款无异议，以纪**、潘**签字领取饭票的真实性不能确定及二人未征得被上诉人本人授权为由，不同意将31200元抵顶工程款，但明确表示对二人签字的真实性不进行司法鉴定。

2011年4月23日，被上诉人在向上诉人代表即上诉人下设的烟台俊**限公司第十五分公司负责人隋**寄发的停工函中称，按合同约定上诉人应在2011年4月21日前支付本月人工费款项，但至今未付款，被上诉人已在2011年4月18日就上报本月应付及赔付人工费款项，鉴于此种情况被上诉人无法再继续照常施工下去，望上诉人在本周日以前将人工费款项、误工经济损失及工期延期赔付、材料供应问题予以解决，若不能解决被上诉人将无法继续施工下去而停止施工，停工后一切损失由上诉人承担。上诉人代表隋**拒收。

2011年4月26日，被上诉人与牟平沁园小**开发有限公司（以下简称家泰房产公司）总经理刘**、上诉人工作人员宋**、朱*及沁园小区3#、4#楼承包人韩**的谈话录音中，上诉人工作人员宋**表示“上个月主要是因为钢筋问题，曲**不供了，就在外头借钢筋，倒钢筋耽误了几天，再就是上个月有这个问题，安装耽误点时间”；刘**称“……老*刚才也表了个态，料的事从今天开始再不耽误了……”。其中，被上诉人问朱*“你现在代表俊**司，现在这个工期耽误了”朱*答“是，两个月，延期了”；被上诉人问“你现在承不承认吧”；朱*答“是，我承认，前天晚上我跟郑*打电话，我说郑*，你这样干法我也干不了，我也不干了，要料没有料，回填砂到现也没来……”。

被上诉人提供该份录音以证明上诉人存在管理不到位、材料供给不及时的情况，造成各个工序连接不上而延误工期；且上诉人代表人员朱**认因上诉人自身原因延误工期2个月。

上诉人诉称

上诉人对朱*谈话内容的真实性提出异议，否认朱*作为上诉人代表的身份，但对该录音的真实性不申请司法鉴定。

2011年7月6日，被上诉人在向上诉人代表即上诉人下设的烟台俊**限公司第十五分公司负责人隋**寄发的停工函中称，2011年5月至6月份人工费应在2011年6月26日前支付，但上诉人在开发商已拨款的情况下仍不支付本月人工费，现被上诉人没有资金继续垫付，望上诉人在2011年7月8日前予以支付被上诉人5月至6月份的人工费，否则被上诉人将停止施工终止履行原协议，并将保留追偿权利。上诉人代表隋**拒收。

2011年7月6日，被上诉人与上诉人委托代理人宋**（以下简称宋）电话录音中，被上诉人表示“你先给我两个钱先干活，多了我也不要，你们能给多少给多少”，宋则表示“你干完我就给你，一分钱不少你”。被上诉人未在承诺的25号前干完全部工程。

2011年9月2日，上诉人原项目经理纪**（纪**）在烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所对其所做的调查笔录中称，其自2010年8月至2011年5月9日在山水沁园小区工地担任项目经理，2010年10月21日、11月25日和2011年3月16日的三张工程量确认单，是被上诉人在2011年7月的同一天，让其在上面签的字，上面所写的工程量只是证明被上诉人干过这些工程，至于工程量具体是多少则应由被上诉人与上诉人公司进行对帐，不是替公司向被上诉人认可了这些工程量，这其中有些工程量是虚报的，其不该在单据上写明“工程量属实”。

庭审中，纪立宾（纪**）出庭作证，表示其在公安部门所做的上述笔录是受协迫形成的，虽然笔录内容是其本人讲述的，但不完全属实；能够确认2010年10月21日、11月25日和2011年3月16日的三张工程量确认单中载明的工程量就是被上诉人实际施工的，所加盖的公章也是其自谭**的抽屉里拿出来盖的，公章加盖的时间就是工程量明细表出具的当月，只是工程量明细表中的签字是其后来补写的。

2011年9月2日，上诉人原技术员谭**在烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所对其所做的调查笔录中称，其在2010年11月至2011年5月在山水沁园工地干技术员，2011年5月至8月担任项目经理。工程量确认单中所加盖的烟台俊**限公司技术专用章平时放在其抽屉里，没有上锁，谁都有机会拿，怀疑是被上诉人偷着盖上的；至于该技术专用章能否用来确认工程量则不知晓。

庭审中，谭**作为被上诉人的证人在庭审中称，上述笔录内容部分不属实。2011年6月20日由其本人签字的工程量确认单中的技术专用章是其本人加盖的，其他的公章是项目经理加盖的（不需要经过其同意）；且技术专用章能够用来认定工程量。

针对反诉请求，上诉人提供了以下证据佐证：

1、2011年7月19日，上诉人与案外人李*签订的劳务分包合同及附表一份，该合同中载明：李*承包上诉人位于牟平区雷神庙大街山水沁园住宅小区1#、2#楼的劳务作业工程，2011年10月30日完工，工程造价为1058832元；上诉人在全部工程量完工后支付总额的80%，竣工验收合格付15%，余5%为质保金。

上诉人称该合同正在履行过程中，已接近尾声，上诉人向李*支付了约30%的工程款；以此证明其反诉请求第（一）项，即因被上诉人单方撤离，导致另行分包花费了1058832元，而若被上诉人施工完成，则仅需595900元（2054800元-1458900元），两者之差即是上诉人因被上诉人违约而产生的损失462932元（1058832元-595900元）。

被上诉人则质证称，该合同是上诉人编造得来，加盖的是上诉人公章，但签字人隋**不是上诉人的法定代表人；合同附表中载明的工程范围虽然属于我方的施工范围，但工程量数量与我实际剩余的工程量不符，且价格也和上诉人与我签订的合同价格不符。

2、2011年7月17日，上诉人与家**公司、烟台新世纪监理工程项目**限公司三方形成的《1#、2#施工状况现场调查纪实》（以下简称《调查纪实》）一份。该《调查纪实》载明了截止到当日，被上诉人剩余的工程项目共20项，其中11项明确载明了面积（约54560平方米），另9项只载明了项目，未写明面积。该《调查纪实》中，朱*作为上诉人方的代表签字。

上诉人以此证明其反诉请求第（二）项，即被上诉人停工撤离工地时，尚未完工的各个工程项目及面积，被上诉人实际完成的工程量仅占总工程量的60%，上诉人只应付款1232880元（总价款2054800元×完工比例60%），但实际支付了1458900元，故长付被上诉人了226020元（1458900元-1232880元）。

被上诉人对真实性不予认可，（1）其施工的总工程量，上诉人所述的2054800元（10274㎡×200元／㎡）不属实，应以6份工程量确认单中载明的工程量总和11304平方米为准。（2）至于其剩余的总工程量，对该《调查纪实》载明的内容及数额有异议，但对家泰房产公司的签字和监理公司公章的真实性不申请司法鉴定；被上诉人提交了其自行制作的1#、2#楼剩余工程量明细表一份，自认尚余的工程价款为398568.19元。

3、2011年8月18日，烟台**理公司在向上诉人内设的施工项目部发出的监理工程师通知单中载明：你部承建的山水沁园小区1-4#楼地下车库周边剪力墙未按设计图纸要求的尺寸施工，该工程质量缺陷已通知你部按设计要求进行整改，至今不但未进行整改，反而私自砌砖造成窗洞口高度不符合设计要求。现要求你部必须按照设计图纸施工，并给予你施工项目部40000元（每栋楼10000元）的经济处罚，该款从工程款中列支。

上诉人自述至今其与开发商关于山水沁园小区的整体建筑工程尚未进行最终决算，上述罚款也没有进行实际支付。提供上述证据用以证明其反诉请求第（三）项，因被上诉人施工的1-2#号楼工程质量不合格，使其遭受了罚款损失20000元（10000元×2栋）。

被上诉人对该通知单本身的真实性没有异议。但认为其早在2011年7月16日就撤离工地，上诉人将涉案工程又另包给了他人，不能证明其中载明的质量问题是由被上诉人施工造成的；上诉人也未实际交纳该笔罚款。

4、2011年6月20日，由包括上诉人在内的施工方，与开发商家泰房产公司以及监理公司三方形成的会议纪要一份，该会议纪要中载明监理公司要求：上诉人承建的1-4#楼砌体施工进度滞后，原计划6月15日进行主体验收，但至今未完成施工任务，限上诉人于6月25日前必须达到主体验收条件，否则，将按一栋楼自6月15日起至达到主体验收之日，统计天数，每天扣罚工程款1000元／栋。

上诉人以此证明其反诉请求第（四）项，因被上诉人直至7月16日撤离工地也未完成全部工程，故应支付延期38天所发生的上诉人代为租赁的钢管2375M（0.015元／M／天）和卡*12500个（0.006元／个／天）的租赁费16117.50元。

被上诉人质证称，自2011年6月20日起至7月16日间因上诉人未及时付款而未能施工，不存在延误工期；至于上诉人租赁的钢管和卡子的长度和数量有异议，我方不认可，对租赁费单价没有异议。

另查，被上诉人诉请主张的施工过程中实际增加的工程价款70000元，即是指在合同约定之外另行增加的工程部分价款，被上诉人称双方通过签证的方式对该部分工程予以确认，体现在工程量明细表中的“签证费用”，原始的签证大部分已丢失，庭审中仅能提供三份签证。经辩认，签证中除了被上诉人的签字外，有纪立宾的签字和上诉人方的技术专用章。上诉人对上述费用不予认可。

至于被上诉人诉请的管理费，被上诉人称，是在涉案工程的施工过程中所聘请的相关电工、技术负责人、资料人、维修人员等服务人员的工资费用，因上诉人要求被上诉人聘请人员，故该笔费用由被上诉人主张。对此施工合同中并没有约定，上诉人对该笔费用不予认可。

诉讼中，原审法院为审查确定被上诉人施工涉案工程的整体情况，要求上诉人提供监理公司关于山水沁园小区整体工程的完整日志资料。上诉人提交了烟台新世纪监理工程项目管理咨询有限公司派驻山水沁园工程的监理工程师赛**的《监理日志》（三本），时间自2010年7月28起至2011年8月16日，基本上每天一记，记录范围：整个山水沁园小区工程。手写记录内容包括时间、天气状况、施工（部位、工序、人员机械、材料等）情况、监理工作情况（1、前期整改工作复查、落实情况；2、质量控制；3、进度控制；4、投资签证控制；5、安全文明管理；6、与业主承包间往来情况；7、其他。）

从监理工程师的《监理日志》记录来看，内容比较完备，在2011年春节前即2011年2月前，被上诉人的整体施工情况比较正常；春节后尤其是4月份以后存在质量及施工进度方面的问题。

诉讼中的2012年3月1日和10月11日，被上诉人本人在原审法院的调查笔录中确认：对于其提交的六份工程量明细表中载明的数量及应发金额均是指被上诉人应该完成的全部工程量及价款，并非当月被上诉人实际完成的工程量；表中载明的实发金额则是上诉人确认的应当在当月支付给被上诉人的工程款比例及金额。2011年3月16日工程明细表中载明的第一项“车库及1#楼一层拆模板”的单价（10元／㎡）和价款（实发59430元）、第二项“2#楼一层”的单价（200元／㎡）和价款（实发67620元），与2011年5月28日工程量明细表中载明的“1#楼1、2、3、4层”的单价（200元／㎡）和价款（实发57960元）、“2#楼1、2、3层”的单价（200元／㎡）和价款（实发43470元），以及2010年11月25日工程量明细表中载明的车库“±0.000以下”单价“200元／㎡”和价款“实发448000元”并不矛盾，均包括在后两份工程量明细表中，没有重复计算；上诉人已经按明细表支付给了被上诉人，被上诉人在本案中也没有主张，被上诉人在本案中主张上诉人拖欠的工程款只是2011年6月20日工程量明细表中载明的合同内的工程价款，以及部分付款额度上的差额工程款（85%-70%），其余工程量明细表中载明的合同内工程价款上诉人已经按表中记载付清了；且被上诉人认为六份工程量明细表中不能完全体现其实际施工的工程量，因2011年6月20日工程量明细表中谭**记明了“1#楼砌体完成一层、2#楼完成到五层”，但实际被上诉人已在2011年7月16日撤离时将1、2#楼各自六层的砌体全部完成。故被上诉人认可其实际完成的工程量，应当根据工程量明细表中载明的、按合同约定应施工的全部工程量11301㎡［1、2#楼车库3200㎡＋1、2#楼的整体框架工程8101㎡（690㎡／层×6层×2栋楼-179㎡）］，再扣除其自认的、截止到2011年7月16日撤离时尚未完成的工程量计算。

2011年8月5日，被上诉人具状请求上诉人支付签证工程款70000元、管理费180000元、2011年6月份的工程款230000元和尚拖欠的差额工程款300000元（2000000×15%），共计780000元。后针对上诉人关于被上诉人按合同约定应施工的工程总面积为10274㎡的抗辩，被上诉人经过考虑，同意上诉人的观点，认可双方合同约定范围内被上诉人应施工的总面积是10274㎡（1号楼3491㎡＋2号楼3970㎡＋车库2813㎡），并将诉讼请求第（一）项上诉人支付合同约定范围内的工程欠款342850.22元［（2260200元-398568.19元-）×（1-5%）-1425700元］变更为请求上诉人支付合同约定的工程欠款230531.81元（2054800元（10274㎡×200元／㎡）-398568.19元-1425700元］。

另，根据上诉人的申请，原审法院依法委托鉴定机构对被上诉人负责施工的山水沁园住宅1#、2#楼及地下车库未完工的工程造价进行司法鉴定。2013年6月5日，山东中**所有限公司出具了中立德会基字（2013）第158号司法鉴定报告书，认为双方前期的劳务合同是建筑面积固定单价包干，是依据市场价格取定，所以此次鉴定的未完成工程量的造价也同样应该依据市场价格取定；经多次考察咨询市场价格，因为本工程未完成的工程量相对前期的已完工程量施工难度有所增大，并且收尾工程市场人工费相应增加，所以根据工程的实际情况，本着公平的原则，在实际市场价格的基础上，为后续工程的施工，按市场价格做了适当考虑；《调查纪实》中第15项二次结构、第16项质量缺陷、第17项楼内垃圾清理没有工程量的确定，也没有可依据的资料计算，所以此次报告无法确定此部分工程造价。最终确定的未完工工程造价是743306.80元。鉴定工程师为张**、李**。

被上诉人辩称

被上诉人对该鉴定报告提出书面异议，认为鉴定部门在没有任何国家或行业标准的情况下确定的未完工项目单价过高，仅是鉴定人员的心理感受，不具备证明效力，该鉴定结论不应作为本案的定案依据；且在鉴定过程中，与被上诉人方进行工作联系的工作人员是鉴定部门一位姓汤的经理，从未见过在鉴定报告中署名的两位鉴定工程师。并申请鉴定人出庭接受质询。

上诉人则针对该鉴定报告未对《调查纪实》中第15项、第16项和第17项载明的工程分别确定造价，提出异议。

针对被上诉人的异议，山东中**所有限公司作出了书面《回复》，载明汤*系该公司的业务经理，张**和李**则是涉案鉴定项目的造价工程师；本鉴定工程为劳务分包合同，且双方合同中约定的分包价格就是按工程施工工期的劳务市场价格取定，所以该公司出具的报告中各工种按市场劳务价格取定无可厚非。

根据被上诉人请求鉴定人出庭接受质询的申请，原审法院依法通知了鉴定人即鉴定工程师李**、山东中**所有限公司业务经理汤*出庭。庭审中，业务经理汤*表示，其作为鉴定部门的工作人员，在中立德会基字（2013）第158号司法鉴定案中负责的工作内容包括与双方当事人进行工作联系，以及在两位鉴定工程师将最终的鉴定结果确定之后负责校核工作。鉴定工程师李**出庭称，因涉案工程被上诉人的施工时间是2000年，而本次鉴定的时间是2013年，相隔时间太长，且本次鉴定的被上诉人未完工的工程项目现均实际完工，施工状况发生了改变，现场已不具备鉴定价值，故没有进行现场勘查；法院提供的用于鉴定的相关材料基本足够，在鉴定工作中鉴定工程师并非必须与双方当事人见面和制作笔录；之所以采取市场咨询价格的方式是因为目前劳务分包工程没有国家统一的价格，故结合规模较大的正规建设企业和众多小型民营企业的不同咨询报价之后，进行分析归纳，最终确定了鉴定报告中载明的市场平均价格；至于鉴定报告中载明的“并且收尾工程市场人工费项目增加”及“为后续工程的施工，按市场价格做了适当考虑”中对于后续收尾工程价格的鉴定时间点就是以双方施工合同的签订时间为准；《调查纪实》中第15项二次结构的含义太模糊，故无法确定具体的工程内容和项目；第16项质量缺陷属于技术鉴定，不属于造价鉴定的审定范围；第17项楼内垃圾清理属于竣工清理的范围之内，故不再另行确认造价。

被上诉人仍坚持认为鉴定机构作出的中立德会基字（2013）第158号司法鉴定报告结论缺乏依据，其对后期收尾工程人工费增加的费用的考虑具体是指何时以及依据是什么均不清楚。

上诉人对鉴定人员的解释予以接受，认可中立德会基字（2013）第158号司法鉴定报告最终确定的结论。

原审法院依据《内部班组劳务分包合同》、工程量明细表、施工图纸、停工函、公安机关的调查笔录、监理工程师通知单、《1#、2#施工状况现场调查纪实》、《监理日志》、会议纪要、中立德会基字（2013）第158号司法鉴定报告书及回复、录音资料、证人证言及鉴定人出庭陈述以及庭审笔录中记载的双方当事人的陈述笔录等认定上述事实。

原审法院认为，（一）本案被上诉人系个人，并无涉案建筑工程施工资质。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，被上诉人与上诉人在2010年8月7日签订的山水沁园小区《内部班组劳务分包合同》应为无效。被上诉人在2011年7月16日撤离工地时，双方并未办理交接手续，现上诉人已就未完工部分另与他人签订合同并进行了施工的事实清楚，且至今已超过两年的质保期间。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，被上诉人主张参照合同约定的固定单价即200元／㎡的标准据实对其施工的工程价款进行结算，理由正当，予以支持；而被上诉人对于上诉人口头承诺在合同约定的单价之外，另按13元／㎡的单价对其施工的工程支付补偿价款146913元的主张，不能提供有效证据证明，上诉人亦不认可，故对被上诉人的该部分诉讼请求依法不予支持。

（二）履约中，经双方协商一致，被上诉人实际承包的工程施工范围由合同约定的山水沁园小区1-4号楼及地下车库的劳务工程缩减至山水沁园小区的1、2号楼及地下车库的劳务工程的事实清楚。而被上诉人于施工过程中的2011年7月16日，在未完成上述全部承包工程内容的情况下撤离工地；上诉人则针对涉案工程在2010年9月17日至2011年6月7日间分次向被上诉人支付了工程款1425700元，并向被上诉人支付了饭费33200元（被上诉人本人领取了2000元、被上诉人工作人员纪**和潘**领取了31200元），共计1458900元。被上诉人明示同意对其本人领取的2000元饭费抵顶工程款，虽对纪**和潘**领取饭票31200元的真实性不确定及以未经得其本人授权为由提出抗辩，不同意该部分款项抵顶工程款，但不申请对二人签字的真实性进行司法鉴定，故应视为被上诉人对二人签字真实性的认可。被上诉人在同意其本人自上诉人处领取的饭费抵顶上诉人应付工程款的情况下，被上诉人工作人员领取的饭费也应视为抵顶上诉人应付工程款，故采信上诉人的抗辩意见，认定上诉人针对涉案工程向被上诉人实际支付的工程价款为1458900元。

（三）本案双方当事人争议的焦点之一，合同约定的工程范围内被上诉人实际施工的工程价款数额是多少。被上诉人提供的、由上诉人工作人员纪**（纪**）、谭**二人签字并加盖上诉人技术专用章的六份工程量明细表，经被上诉人本人确认，存在前后内容相互包含及部分实际施工项目未能体现的情况，不能准确体现被上诉人实际施工的工程总面积，故不能以上述工程量明细表直接确定合同约定的工程范围内被上诉人实际施工的工程量即施工面积，而应依据双方共同认可的合同约定的工程总面积10274㎡确定工程总价款为2054800元（10274㎡×200元／㎡），扣除上诉人尚未完工的工程造价，即为合同约定的工程范围内被上诉人实际施工的总价款。考虑到，被上诉人于2011年7月16日撤离工地时，双方未办理工程交接手续，上诉人另找他人继续施工，施工现场不具备鉴定条件，依据涉案工程的监理单位组织包括建设方在内的三方形成的《调查纪实》中载明的、上诉人未完工的工程项目和内容，鉴定机构确定该部分未完工工程的造价为743306.80元。故依法认定被上诉人实际施工完成的合同约定范围的工程价款为1311493.20元（2054800元-743306.80元）。

（四）本案双方当事人争议的焦点之二，被上诉人诉请主张的合同约定工程范围外的签证工程款72908元及项目部管理费用180000元是否支持。原审法院认为，被上诉人提交的加盖上诉人项目技术章的六份工程量明细表明确载明了上述工程价款及费用，其中部分明细表还有上诉人工作人员纪立宾或谭**的签字确认，虽然纪立宾和谭**在烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所的调查笔录中否认了上述工程量明细表的真实性，但在本案庭审中均出庭作证，确认上述工程量明细表内容属实；且上诉人亦未对上述工程量明细表中加盖的单位项目技术章的真实性提出异议，故采信被上诉人述称，支持被上诉人的该部分诉讼请求。

（五）本案双方当事人争议的的焦点之三，上诉人反诉请求被上诉人赔偿因被上诉人未完工导致其另行发包额外支付的费用损失462932元，以及赔偿工期延误造成的钢管和卡子租赁费损失16117.50元是否支持。首先，被上诉人在撤离工地之前的2011年4月23日和2011年7月6日，两次向上诉人代表隋**寄发了停工函，载明了要求上诉人支付工程款，否则将停止施工的内容；结合2011年4月26日被上诉人与上诉人工作人员宋**、朱*的谈话录音和监理工程师的《监理日志》，能够证明涉案工程工期延误，既有被上诉人施工进度的原因，也有上诉人材料供给方面的原因，故上诉人要求被上诉人赔偿工期延误引发的钢管和卡子租赁费损失，没有事实依据，不予支持；上诉人虽然对朱*的身份提出异议，但其提供的《调查纪实》中明确载明了朱*作为上诉人代表的事实，故采信被上诉人对朱*身份的陈述。其次，2011年7月16日被上诉人撤离工地之后，双方并未办理工程交接手续；在此情况下，上诉人未通知被上诉人，单方另找案外人继续施工事实清楚。现工程价款尚未最终结算确定，上诉人基于其与案外人之间的合同约定价款，反诉要求被上诉人赔偿差价损失，证据不足，依法不予支持。

（六）上诉人反诉请求被上诉人赔偿施工质量不合格而承担的罚款20000元的主张，因该款项尚未实际支付，被上诉人对上诉人所述的质量问题不予认可，上诉人也未提交其他证据佐证，故对上诉人的该项反诉请求不予支持。

综上，双方应按双方签订的山水沁园小区《内部班组劳务分包合同》中约定的价款对被上诉人施工的工程据实进行结算。而被上诉人实际施工的工程价款为1564401.20元（合同内工程价款1311493.20元＋签证工程款72908元＋管理费用180000元），扣除上诉人实际支付的工程款1458900元，上诉人尚欠付被上诉人工程款105501.20元。故依法仅能支持被上诉人请求上诉人支付各项工程款105501.20元的主张，超出部分不予支持；上诉人反诉请求被上诉人退还其多付的工程款本金74498.80元的主张，与事实不符，不予支持。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，原审法院于2014年1月9日判决：一、限烟台智**有限公司于本判决生效之日起10日内支付给纪振玺工程款105501.20元。二、驳回纪振玺的其他诉讼请求。三、驳回烟台智**有限公司的反诉请求。如烟台智**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11600元，由纪振玺负担9189元，烟台智**有限公司负担2411元；反诉案件受理费7250元，由烟台智**有限公司负担。因双方已分别预交，故限烟台智**有限公司于本判决生效之日起10日内迳付给纪振玺2411元。

宣判后，上诉人烟**程有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定部分事实不清。1、未查明被上诉人在2011年4月至其撤离工地时其施工部分存在工程质量、进度、整改工程质量需要的价款及延误工期事实。2、被上诉人对涉案9项工程未进行施工，其已施工部分存在质量问题未整改也未验收，未验收的责任系被上诉人单方撤出工工地。3、被上诉人施工进度严重滞后逾期且存在质量问题，不能达到主体验收条件，被上诉人撤离工地后未整改部分费用未查明。4、对鉴定报告中不能鉴定的第15、16、17项部分，未查明整改需要上诉人另支付的费用。二、本案应采信纪立宾、谭**在公安机关的陈述，而不应采信其在法庭的陈述。同时对上诉人提交的与案外人李*签订的劳务分包合同、工程造价以及2011年7月17日三方形成的调查纪实和2011年8月18日监理公司发出的监理工程师通知单应予采信。三、被上诉人的全部诉讼请求应予驳回。一审判决驳回了被上诉人除工程款105501.20元外的其他诉讼请求，但未扣减质量整改部分、鉴定结论不能鉴定部分以及不应支付质保金部分金额。被上诉人主张的180000元管理费不应支持，因双方约定的固定单价中已包括了管理费率，被上诉人重复计算不应支持，上诉人也没有授权纪立宾、谭**对管理费签字确认，双方合同中亦无约定。对被上诉人单方制作的工程量明细表上加盖上诉人技术专用章，既于约无据亦于法相悖，更与施工惯例不符。四、上诉人的反诉请求应依法予以支持。因被上诉人单方撤离，上诉人另行分包多花费的费用以及被上诉人完工部分需要整改的费用应由被上诉人承担。上诉人长付被上诉人工程款应予返还。因被上诉人施工工程质量不合格，造成罚款损失20000元，应从工程款中扣除。被上诉人还应支付延期38天所发生的上诉人代为租赁的钢管和卡子的租赁费16117.50元。综上，请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；撤销一审判决第三项，改判支持上诉人反诉请求或者将本案发回重审。一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人答辩称，一审判决驳回上诉人反诉请求正确，但判决上诉人支付被上诉人105501.20元工程款错误，因被上诉人经济困难，无法缴纳上诉费用，不得不放弃上诉。因此对于本诉部分希望二审明察，改判支持被上诉人的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人提交了案外人李*为其出具的结算证明1份及收款条3份，用以证实其已经按照与案外人李*签订的承包合同向李*支付了除质保金53000元外的工程款1005832元。

被上诉人对上诉人提交的证据不予认可，并认为与其无关。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点是上诉人在原审中的反诉请求应否支持。上诉人要求被上诉人承担被上诉人未施工部分而由案外人李*承包施工发生的费用差额，因上诉人对鉴定机构的鉴定结论无异议，被上诉人的异议也不成立，原审对被上诉人未完工程量采信该鉴定结论并无不妥。在鉴定机构最终确定被上诉人未完工工程造价为743306.80元的情况下，上诉人以其与案外人李*所签订承包合同的工程造价为1058832元并已支付为由，主张被上诉人应赔偿其中差价损失，显然对被上诉人有失公允，亦无法律依据，本院对此不予支持。被上诉人提交的加盖有上诉人技术专用章及上诉人工作人员纪立宾、谭**签字的工程量明细表中均有“项目部管理人员费用”这一项目记载，且该二人在原审中也出庭确认被上诉人提交的工程量明细表内容属实，据此一审判决支持被上诉人该项诉请并无不当。上诉人要求被上诉人赔偿施工质量不合格而承担的罚款20000元，因该款项尚未实际支付，且罚款决定是在被上诉人已经撤离工地之后作出，被上诉人对质量问题不予认可，上诉人也未提交其他证据佐证，故一审判决不予支持于法有据。因双方履行合同期间，造成涉案工期延误，既有被上诉人施工进度原因，也有上诉人材料供给方面原因，故上诉人要求被上诉人赔偿工期延误引发的钢管及卡子租赁费损失，没有事实依据，本院亦不予支持。因被上诉人施工工程上诉人已经接收使用，且已过两年质保期，因此上诉人应足额支付被上诉人实际施工工程价款。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18850元，由上诉人烟**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月七日