烟台市**有限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人烟台市佳和绿化**公司（以下简称佳和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2011）寒朱*初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东**限公司的委托代理人张**、夏**，被上诉人佳和公司的委托代理人王**、范**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2009年9月1日，烟台市**有限公司的股东王**，鹏**司的副董事长兼下属安装公司经理高**，代表双方公司签订了《燃气管道安装承包合同》，约定鹏**司将其承揽的威海港华燃气工程承包给烟台市**有限公司，由烟台市**有限公司自行组织人员、施工设备和施工机具进行施工，并负责承包工程的施工、竣工资料的编制整理；鹏**司按港**司（以下简称港**司）审定的决算值的15%提取管理费，鹏**司收到港**司的工程款后，按约定比例提取管理费，余款支付给烟台市**有限公司（该公司需开具税务发票）；承包期限自2009年9月1日至2010年12月31日。合同签订后，烟台市**有限公司按约就港**司开发的第一批工程（广**城标准户燃气工程、广信百度城室外燃气工程、盛*和兴一期标准户燃气工程、盛*和兴家园一期室外燃气工程）进行了施工。

2010年1月11日，烟台市**有限公司更名为烟台市**售有限公司。2010年7月9日，烟台市**售有限公司更名为烟台市佳和绿化工程有限公司，即本案佳和公司。

2010年10月21日，腾飞公司与港**司就佳**司施工的2010年第一批燃气工程进行了审计，威*基审字（2010）104号审计报告载明，腾飞公司原申报工程款为716022.50元，港**司审减为607377.50元，其中广**度城标准户燃气工程为75400元，盛*和兴家园一期标准户燃气工程为78480元，广**度城室外燃气工程为121400.75元，盛*和兴家园一期室外燃气工程为332096.77元，鹏**司项目部和港**司共同在施工单位和建设单位处盖章确认。佳**司为该审计支付工程审计费4298元。

2011年5月11日，港**司就佳和公司施工的工程量予以了确认，其中：广**度城标准户燃气工程总造价为274774.26元，扣除材料费201043.30元后，安装费为73730.96元；盛*和兴家园一期室内燃气工程总造价为175544.10元，扣除材料费97064.10元，安装费为78480元；广**度城室外燃气工程总造价为121400.75元，扣除材料费83171.74元，安装费为38229.01元；盛*和兴家园一期室外燃气工程总造价为332096.77元，扣除材料费193749.08元，安装费为138347.69元。以上安装费共计328787.66元。

2011年6月7日，佳和公司持腾飞公司提供的相关纳税资料以腾飞公司名义交纳各项税款共计11145.86元。2011年6月23日，在港**司为涉案工程款代扣税657.58元并作转账处理后，2011年7月19日，腾飞公司为港**司开具了管道安装工程款328787.66元的建筑业统一发票，发票税额11803.44元（11145.86元＋657.58元）。港**司收到发票后将发票联记账。上述代扣代收税款凭证和建筑业统一发票的记账联一直由佳和公司持有。2011年1月26日，佳和公司从腾飞公司支取工程款30600元（含罚款3400元）。涉案工程款328787.66元，扣除应纳税额11803.44元后为316984.22元，按15%提取管理费为47547.63元（316984.22元×15%），腾飞公司已付30600元，余款238836.59元至今未付。

港**司将上述发票记账后，在2011年10月12日至2013年5月27日这一期间，已向腾飞公司付款共计2039152.56元，并已将此前腾飞公司开具的全部发票工程款付清。腾飞公司收取上述款项后，未将欠佳和公司的238836.59元工程款支付佳和公司。

上述事实，有企业变更情况、燃气安装承包合同、发票、税款凭证，原审法院调取的工程审批附件、工程结算汇总表、收据以及当事人陈述等证据在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，燃气管道安装承包合同的首部明确记载甲方为山东**限公司，乙方为烟台市**有限公司，山**集团的项目高**和烟台佳和电讯公司的股东王**的行为应当认定为代表上述两公司的行为，且双方当事人对上述签约人的行为予以追认，上述合同签订后已实际履行，故腾飞公司以上述两公司未盖章为由否定合同效力的理由，不符合法律规定，不予采信。佳**司出资就涉案工程进行审计，符合承包合同中由承包人自行整理施工、竣工资料的约定，审计报告中的施工项目也与双方认可的施工项目一致，且该审计报告由腾飞公司与港**司共同予以了确认，佳**司根据港**司确认的扣除材料款后的工程款余额，持腾飞公司提供的纳税证明以腾飞公司名义开具发票并经港**司记账，符合承包合同有关工程造价以业主审定值为准的约定，故应当认定腾飞公司与港**司已就佳**司施工部分的工程款进行了决算。佳**司系威海燃气安装工程的第一批施工单位，腾飞公司也最先就涉案工程为港**司开具了发票，此后腾飞公司又陆续就其他工程开具发票并由港**司记账作为付款依据，现港**司已付足发票记载的工程款，腾飞公司在扣除合同约定的管理费后，对剩余款项应当及时向佳**司支付，佳**司亦应按合同约定将发票记账联一并交由腾飞公司。因腾飞公司从港**司支取涉案工程款后未按合同约定及时向佳**司支付，故佳**司要求从港**司出具付清发票款证明之日起计算违约金的请求，符合双方约定，予以支持，违约金的计算标准参照中**银行同期贷款基准利率计算；佳**司要求计算至2013年11月12日，系对其权利的自主处分，予以准许。腾飞公司辩称未与港**司进行结算的理由，与查明的事实不符。另，腾飞公司主张港**司就涉案工程款未支付完毕，但其作为债权人有能力提供证据而不提供，应当承担举证不能的法律后果，对其抗辩理由不予采信。因港**司确认的汇总表中工程款系根据腾飞公司确认的审计报告再扣除材料款后确定，工程款发票也是腾飞公司向佳**司提供相关纳税证明后出具，故腾飞公司辩称佳**司提供发票时未经其确认，不能对抗腾飞公司此前参与工程审计及向佳**司提供纳税证明的事实，对此不予采信。腾飞公司辩称审计报告和发票工程款还包括唐*施工的土建部分，因双方签订的承包合同中并未排除佳**司就土建部分一并进行施工，腾飞公司已就佳**司出资审计的含土建部分的涉案工程进行了确认，佳**司与其他人之间是否还存在施工合同关系，与本案双方当事人之间的承包合同无关，腾飞公司以经其确认的工程还包括其他施工人的工程款为由拒绝付款，证据不足，不予支持。因港**司已就佳**司施工部分的工程款予以确认并将入账，且发票中确定的工程款向腾飞公司支付完毕，故腾飞公司再以佳**司施工不符合监理要求为由拒绝付款，证据不足，不予采信。腾飞公司主张涉案土建部分由唐*施工，并申请唐*作为证人出庭作证，故唐*作为证人身份与本案有利害关系，在腾飞公司和唐*不能提供书面合同及结算文件的前提下，认定唐*与腾飞公司之间存在土建承包关系证据不足，不予采信。腾飞公司申请的另外二位证人郝**、杨**陈述土建施工现场的负责人姓丛，施工过程中有关工程事宜也是与丛姓负责人交涉，证人所认为的唐*为工程承包人均是从丛姓负责人处得知，且证人郝**亦能证明竣工资料系由佳**司编制，郝**和杨**工程质量和进度方面的监理、监督人员，其对唐*及本案双方当事人之间的施工关系并不知晓，故仅依证人郝**和杨*的证言尚不足以认定唐*与腾飞公司间存在土建承包关系。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十六条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：腾飞公司偿付佳**司工程款238836.59元，并按中**银行同期贷款基准利率支付自2013年10月12日至2013年11月12日的违约金，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4920元，由佳**司负担37元，腾飞公司负担4883元；财产保全费1730元，由佳**司负担16元，腾飞公司负担1714元。

上诉人诉称

宣判后，腾飞公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，原审认定涉案土方工程由被上诉人施工是错误的。上诉人发包的合同仅包括管道安装工程，不包括该工程中的土方施工，土方挖掘系由案外人唐*施工，因此土方挖掘部分的工程造价110807.84元应由上诉人与唐*结算，与被上诉人无关，被上诉人无权主张。工程完工后，上诉人要求被上诉人就安装和土建一并进行决算编制，是为统一计算工程量，统一向港**司开具工程发票，不能因被上诉人对土建进行了决算编制及到税务机关开具全部工程款发票就当然推定土方工程也是被上诉人施工。第二，港**司已付的工程款不仅包括涉案工程中的部分工程款，也包括了上诉人为港**司施工的其他项目工程款，原审关于港**司已就本案工程付款完毕及涉案工程已具备结算条件的认定是错误的。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人佳和公司以原审判决正确为由进行了答辩。

本院查明

本院查明：双方当事人争议的土方工程主要指管道开挖、回填等。上诉人主张土方由案外人唐*施工，但同时又主张与唐*之间没有书面合同。对被上诉人组织的决算编制（土方＋安装）中的土方工程量是如何确定的，上诉人解释为，土方工程量由唐*确认后，由被上诉人的股东王**代唐*在土方签证单中签字，唐*没有参与土方的决算编制。上诉人主张港**司拨付的工程款中除涉案工程外，还包括本公司施工的其他工程，但上诉人自认其不能对此作出区分。

本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张土方工程由案外人唐*施工，但不能提供其与唐*间的施工合同，在土方工程量审定中也没有出现唐*签字的工程量签证单等能够证明唐*实际施工的书面证据，而原审中证人杨*、郝**等也是从别人处听说土方是唐*施工，故仅依据原审中上诉人提供的证人证言尚不足以认定唐*即涉案土方工程的施工人。退一步讲，从便于统一结算角度考虑，可能存在被上诉人持上诉人的纳税证明就全部工程款向税务机关申请开具全额发票的情形，但若涉案土方非被上诉人施工，被上诉人则不能正常持有土方施工的证据，此种情况下，上诉人要求被上诉人就安装及土方造价一并作决算则既不合常理，也超出了被上诉人的能力范围。现被上诉人已按上诉人的要求完成了安装及土建的决算编制并经港**司与上诉人确认，应认定被上诉人施工的土方过程已得到了上诉人的实际确认。综上，根据双方当事人提供的现有证据，被上诉人提供的证据更具优势，上诉人提供的证据尚不能证明其主张，本院不予支持。

根据原审法院取证情况，可以确认港**司已经付清发票记载的工程款，上诉人关于港**司就涉案工程付款不到位的主张，无证据支持，对此本院不予采信。在港**司已就本案工程付款完毕的情况下，被上诉人主张的结算条件已经成就，上诉人应按承包合同的约定及时向被上诉人支付工程款。上诉人主张港**司拨付的工程款中仅有部分是针对本案工程，未提供证据证明。较被上诉人而言，上诉人系港**司已拨付工程款情况的证据持有方，对其主张的港华已付款中还包括其他施工项目负有举证责任，也更具举证优势地位，现因其无法举证证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果，即对上诉人关于结算条件不成就的上诉理由，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4920元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十八日