刘**、张*与庆云县中**展有限公司、山东省**程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人庆云县中南灯具家电市场发展有限公因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2012）庆民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2010年6月24日二被告签订建设工程施工合同（GF－1999－0201），被告**公司承建中南灯具家电市场建设工程。约定建筑面积为3465.12平方米，单方造价为508元／平方米。乔*作为委托代理人在该合同上签字。2011年乐**公司曾作为原告起诉要求被告中**公司支付工程款90余万元（即2011年度庆民初字第623号民事诉讼案件），后乐**公司撤诉。王**作为乐**公司的委托代理人参与了该次诉讼，本案原告张*则作为中**公司申请的证人出庭作证。在该案中王**、中**公司曾分别向原审法院提交2010年7月3日补充协议各一份，协议是关于涉案的北数第4、5、6、7号四栋楼房的承包建设权利义务的约定。王**提交协议中发包方为中**公司，承包方有乔*、王**签字；中**公司提交的补充协议的承包方由乔*、王**、张*、刘**签字，其中张*、刘**的签字系后来添加。中**公司另曾提交2010年9月28日补充条款一份，是关于南6号楼，即本案所涉北数第7号楼变更部分建设的协议，承包方签字人为乔*、刘**、张*。对于涉案四栋楼房是否属于乐**公司承建范围和谁是实际施工人的问题，各方均在两宗民事诉讼案件中陈述了意见。在（2011）年度庆民初字第623号建设工程施工合同纠纷一案中，王**称其借用乐**公司资质，自行建设了涉案四栋楼房，与张*、刘**无关。涉案楼房已经施工完毕并达到合格要求，对于张*、刘**申请所得工程款的给付效力不予认可，除王**自己所出具的支款条外认为中**公司尚应给付工程款90余万元；在本案中，王**称其承包与乐**公司无关，先称张*、刘**只是以274000元的价格从王**处承包了北数7号楼的建设，后又称二原告以分包的形式为王**干活，分包项目为涉案四栋楼房的垒墙、抹墙、瓷砖、钢筋等，二原告干的活是由王**领着他们去中**公司卞**处支款的。在原审法院指出其陈述的前后矛盾后，王**又称二原告承包了北数7号楼的建设，另外三栋楼的建设二原告是为王**带工。对于中**公司向二原告支付的工程款王**承认具有给付的效力，同时称在其参与本案诉讼前就工程没有完工及质量不合格问题与中**公司达成了一致协议，其为中**公司又进行了部分施工，并且中**公司又向其拨付了工程款。在（2011）年度庆民初字第623号建设工程施工合同纠纷一案中，中**公司称王**、张*、刘**三人借用乐**公司的资质建设涉案四栋楼房，王**参与十来天就不干了，四栋涉案楼房的实际施工人为张*、刘**，2010年9月28日的补充协议之所以没有王**的签名，是因为签此协议时王**已经不参与工程了，王**干了不到一个月就撤伙了，中**公司已经向张*、刘**及王**支付了工程款80余万元；在本案中，中**公司称工程与乐**公司无关，是经人介绍，中**公司的法定代表人卞**认识了王**，与王**签订了7月3日的补充协议。大约2010年的9月25、26号左右，工程进行到60％以上时，王**介绍说张*、刘**均是为其带工的，卞**才认识二原告，二原告支取工程款，是因为王**向卞**打过招呼说出差了，卞**才将工程款支付给二原告的。另外中**公司称是因为工程进展到60％以上后，二原告找到卞**，说王**不干了，才让二原告在补充协议上签了名字。在（20l1）庆民初字第623号民事案件中，张*作证时称是卞**找到二原告，说王**干不了，让二原告干，对此中**公司当时没有提出异议。但现在卞**解释为他本来认为张*、刘**是实际施工人，通过开庭时张*出庭作证才知道承包人是王**，并且北数7号楼的框架是王**干的。中**公司支持王**在本案中的陈述，并与王**达成了关于未完成和不合格部分工程的处理协议，在向王**支付了部分工程款后现只有万余元工程款未予支付。在（2011）庆民初字第623号民事案件中乐**公司认为王**用其公司资质承建了涉案四栋楼房，张*、刘**并未参与，对中**公司向王**支付的工程款予以认可，对张*、刘**的支款不予认可。本案中，乐**公司认为补充协议中没有乐**公司的公章和法定代表人的签章，涉案四栋楼房不在己方与中**公司所签合同的项下，在陈述中支持中**公司和王**的主张。在（2011）庆民初字第623号民事案件中，张*作证称涉案四栋楼房本是王**从中**公司承包，但后来卞**主动找到张*、刘**，以王**无力从事工程为由要求二人进行四栋楼房的施工，张*、刘**进行施工并根据工程进度按照约定向中**公司申请拨付工程款，对于申请，中**公司均予拨付。张*、刘**并不认识乐**公司的相关人员，与该公司也没有关系；本案中，原告认为涉案楼房建设包括在乐**公司与中**公司建设合同项下，要求乐**公司依法承担责任。关于工程款总额为10816000元各方均无异议，对于拨付情况，中**公司主张前期共拨付了856283元，后期王**又支了55790元。证据为在（2011）庆民初字第623号民事案件中被告中**公司提交的26份拨付申请及支款条、本案中**公司提交的王**出具的22份支款条（时间自2012年8月至2013年2月，共计支款数额为55790元）。质证中，原告对于王**支取工程款的法律效力不予认可，对于拨付申请的款项主张并未完全拨付，要求中**公司出具给付凭证。对22份支款条原告认为被告中**公司与第三人王**有串通之嫌，对真实性不予认可，并且认为与本案无关。本案第一次庭审中，被告中**公司提出二原告在涉案四栋楼房的部分工作未完成施工任务，即存在质量问题，不符合全面验收合格标准。为此，经原告方申请，2012年11月19日本院组织原、被告进行鉴定内容确定和鉴定机构协商，并于2012年11月23日指定委托烟台富运司法鉴定中心对被告中**公司提出的未完工或不合格部分进行鉴定，但经原审法院通知，被告中**公司拒绝提供楼房的楼宇门钥匙，导致不能进入楼房内部对其提出异议的部分进行鉴定。根据鉴定意见，对可进行的6号楼铁皮伸缩缝未施工部分进行价值计算，为882.01元。王**与中**公司分别向原审法院提交了双方2012年11月21日协议书一份，协议书中双方约定了未完工部分、不合格部分、支取工程款数额，未完工扣款等项目。王**称自2010年7月3日签订合同之日起到2013年1月23日止，其没有离开过灯具城，计算协议书是双方据实结算，一共拨付1078728元，还剩12872元没有拨付。中**公司称，根据协议，就未能施工部分双方协议了扣款，王**认可了张*、刘**支款的法律效力。根据协议书，其中载明王**末期支取工程款75000元，对此，王**称没有出具支款条。原告认为工程竣工已逾一年，质保金应予支付。根据最高院相关解释，欠付工程款应当按照中**银行同期贷款利率支付利息。被告中**公司称质保金、代扣代缴税款已经超额支付给二原告，在与王**的结算协议中也约定税费由其自行缴纳。以上事实有原、被告及第三人的陈述、被告中**公司和第三人分别提交的协议书各一份、原审法院调取的（2011）庆民初字第623号民事审判卷宗相关证据复印件佐证在卷。

一审法院认为

原审法院认为，被告**公司自（2011）庆民初字第623号民事案件审理至本案第一次庭审，一直坚称王**开始时与二原告系合伙关系，不久王**及另一合伙人退出合伙，涉案四栋楼房系二原告实际施工。但在原审法院依原告申请对被告**公司提出的工程不合格部分进行鉴定后，被告**公司改称涉案楼房的建设承包人系王**，并在原审法院组织协商鉴定机构后、委托进行鉴定前与王**一起向原审法院递交了双方的协议书，自行确认工程未完工和不合格的情况。双方同时向原审法院申请王**参与本案诉讼。王**提交协议书内容与其作为乐**公司代理人进行诉讼时对工程质量的观点相悖。被告**公司和第三人王**对于二原告与王**在工程建设中的法律关系陈述矛盾，对于双方接洽的细节陈述悖于常理，故对被告**公司和第三人的陈述依法不予采纳。根据被告**公司提交的26份拨款申请及支款条．二原告及第三人均以建设方身份提出过拨付申请，对二原告参与涉案四栋楼房建设施工的事实依法予以认定，第三人不主张工程款不影响二原告行使民事诉讼权利。二原告不具备法定的建筑资质承揽建设工程，其与被告**公司签订的补充协议无效，其所建工程须经验收合格方可向被告主张工程款。但在原审法院依法通知被告进行鉴定，并要求被告**公司进行协助后，被告**公司不予协助，依法应承担不利法律后果，原审法院对被告提出的二原告部分施工不合格主张不予支持。依据鉴定结论，对伸缩缝施工扣除工程款882.01元，其余工程款被告**公司应予支付，对于原告因此支付的鉴定费10000元，被告**公司亦应承担。根据原告在（2011）庆民初字第623号民事案件审理中的陈述，对于被告**公司已就工程支付工程款856283元依法予以认定。被告**公司和第三人王**在本案讼诉中自行签定协议书，对本案的二原告不产生法律约束力。被告**公司出具的王**支款条22份的数额与双方的协议书即存在矛盾，对此的真实性原审法院不予认定。在（2011）庆民初字第623号民事案件审理中原告的陈述和第三人王**的陈述均表明他们与被告乐**公司没有联系。二被告之间签订的建设工程施工合同所包含栋数的面积与涉案四栋楼房的面积之间的合理性无法解释，没有确实充分的证据，二原告主张被告乐**公司承担工程款给付义务的主张不予支持。第三人王**在参加诉讼的申请中要求作为原告诉讼，但主张驳回原告的申请，在庭审中其对自己的主张陈述不清、举证不能，依法不予支持。根据协议，被告**公司应就工程支付工程款1081600元，除去已付的856283元及伸缩缝应扣款882.0l元，尚应支付工程款224435元。对于中**公司主张已经支付的质保金及税款不再另行扣除。关于原告主张的工程款利息，因双方未作明确约定，应自原告起诉之日按照中**银行同期贷款利率进行计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告庆云县中**公司家电市场发展有限公司在本判决生效之日起五日内向原告刘**、张*支付工程款224435元，并自原告起诉之日起至实际履行之日止按照中**银行同期贷款利率支付工程款利息；二、驳回原告对被告乐陵**程公司的诉讼请求；三、驳回第三人王**的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元及保全费5000元由二原告承担50%，被告庆云县中**公司家电市场发展有限公司承担50%。鉴定费10000元由被告庆云县中**公司家电市场发展有限公司承担。

上诉人诉称

上诉人庆云县中**展有限公司上诉称，一、一审判决违反法定程序。（1）一审判决表述：本案受理后，依法先适用简易程序，后转入普通程序组成合议庭公开进行审理。一审判决书落款法官为张**、郑**、郭*，但张**、郭*始终未在法庭上出现，本案始终由郑**一人自审自问。（2）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。而在本案中，一审法院并未组织双方当事人协商鉴定机构，也未向双方当事人出示具有鉴定资质机构的名单，就对鉴定机构作出了指定，明显违反了该条款规定的程序。（3）一审判决所依据的烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定书中表述的在场人为双方当事人，经当庭质证，乐陵**程公司和上诉人均未在场，一审法院也未通知该二单位到场，因此该鉴定书所鉴定的楼房是否属于该涉案四栋楼房不能确定，一审法院以不能确定的事实作为定案依据是明显错误的。（4）在一审法院（2011）庆民初字第623号民事案件审理过程中，法官郑**组织上诉人和王**以及本案被上诉人的代理律师于*到现场作过勘验，对未完工工程作了实地勘奄并作出了勘验笔录，双方当事人及于*均签字认可，这表明该工程确实存在未完工工程，且该项不属于专门性问题，一审法院却以鉴定书来否定工程未完工的事实是明显错误的。二、一审判决违反法律规定，适用法律错误。根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑企业施工资质所签订的建设施工合同无效；第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。本案中，经（2011）庆民初字第623号民事案件审理，工程并未完工，更谈不上修复合格的问题，因此对于被上诉人请求支付工程价款的行为，法院不应予以支持。综上所述，一审法院判决适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法撤销原判决，改判上诉人不承担付款责任。对鉴定书作出几点补充：一，对外委托应有法院司法辅助部门办理，委托机构的选择，而非业务庭室。第二，鉴定人未出庭。第三，该鉴定不具备鉴定条件，没有鉴定的图纸、技术资料，应当终结委托。第四，鉴定书没有依据图纸、施工资料作出鉴定。涉案楼房的外墙不用进楼门就可以鉴定。对案件事实部分补充：两被上诉人从没有向上诉人提交的竣工结算报告、技术资料及检验报告，涉案楼房不具备验收条件，被上诉人证据不足，主体不适格。一审第三人王**的支款已经超出工程范围，除一审提交的王**及两被上诉人支款条外，还有41294元。

被上诉人辩称

被上诉人刘**、张*答辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。第二，刚才上诉人所补充的相关理由，在一审庭审中并没有涉及，也没有予以审理，按照民事诉讼法的相关规定，上诉人上诉的补充意见，不能作为二审法院审理范围，也不能作为上诉人的上诉观点。总之，请二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告山东省**程公司答辩称，我公司在本案中不应承担责任，一审法院判决我公司不承担责任是正确的，其他的不发表意见。

原审第三人王**答辩称，这个工程是王**承包下来的，刘**和张*是给王**干活的，楼房没有干完，没有盖好。因为楼房没有完工，所以上诉人不应给两被上诉人钱。

本院查明

二审中，上诉人提交第三人王**支款条五张，总计22294元，证明王**已经超额支取了工程款。被上诉人刘**、张*经质证后认为，上诉人在（2011）庆民初字第623号案中明确承认，涉案工程是由二被上诉人完工，与王**无关，因此该支款条与本案无关。二审另查明，上诉人在（2011）庆民初字第623号建设工程施工合同纠纷一案中做了如下陈述：1.上诉人在2011年8月18日原审法院对其询问笔录中明确表示，“涉案的四栋楼房系王**、刘**、张*、张*、韩*五个合伙人支取，共借支83万余元，……王**及韩*干了不到一个月就撤伙了”；2.上诉人在该案2011年12月24日提交的证人出庭申请书中表明“因涉案四栋楼房的实际施工人是刘**、张*，特申请刘**、张*、王**、陈**四个人出庭作证”；3.在该案2011年7月29日庭审笔录第5页，上诉人陈述“原告（乐陵**程公司）所说的四幢楼的位置都对，现在这四幢楼的建设均为四层，这四幢楼是刘**和张*建的，因为他们没有资质，所以借用的原告资质”、“原告在我处建设的是8幢，不包括本案的四幢，这四幢的建设者是王**、刘**、张*三人借用了原告的资质建这四幢楼，王**干了10来天就不干了”；在上述笔录第6页，上诉人陈述“另外原告与被告又于2010年9月28日签订的补充协议，签字人是三个有乔*、张*、刘**，这时王**已经不参与了”；4.在该案2011年12月3日庭审笔录第8页，上诉人陈述“本案的标的的施工人是刘**和张*”；在该笔录第10页中证人乔*陈述“我提交一份补充协议，这份协议一式三份，我一份、王**一份，卞玖阳一份，和王**提交的那一份是一致的，我这份上也没有刘**和张*的签字”；5.在该案2011年12月28日庭审笔录第5页，上诉人陈述“我方已向刘**和张*支付相应款项包括王**支取的15.5万元，一共是874625元，提供的除王**支款条和不锈钢栏杆的8950元以外，其他的都是向刘**和张*支付的，都是通过银行转账支付的”；该笔录第6-7页中被上诉人张*作为证人出庭，陈述“我给卞经理干的灯具城从北数4、5、6、7号楼，从基础到完工都是我和刘**干的，现在已经完工，卞经理分好几次给付工程款，我们都给卞经理打的有条，还欠我们30%左右”、“当时是王**承包的，卞经理说他干不了，所以让我干”、“除去王**这张其他都是我写的，钱打到刘**的卡上了”。此外，在本案原审法院2012年4月20日庭审笔录第6页中，上诉人陈述“二原告在施工中未完成施工任务，即存在质量问题”。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决庆云县中**展有限公司支付刘**、张*工程款224435元及相应利息有无事实及法律依据。

对于以上焦点问题，本院根据案件事实及相关法律规定作如下分析：一、从上诉人在（2011）庆民初字第623号案中的陈述可以看出，上诉人自认涉案的四栋楼房系上诉人于2010年7月3日发包给第三人王**，因王**无资质，遂借用原审被告乐陵**程公司项目经理乔*的资质承包，王**干了十来天后就撤出了，由被上诉人刘**、张*接手施工。上诉人除前期向第三人王**预付工程款外，剩余的工程款均直接给付被上诉人刘**、张*。此外，上诉人于（2011）庆民初字第623号案件中提交2010年7月3日《补充条款》，该协议一式三份，上诉人提交的与乔*、王**提交的相比，在承包人处多出了刘**、张*的签名，与被上诉人关于王**干了不久就退出，涉案工程由上诉人找到被上诉人继续施工的主张能够相互印证。王**在本案中虽主张其为工程的实际施工人，且表示能够提供施工图纸、日志、竣工结算技术资料、技术报告等施工管理资料，但在法庭指定的举证期限内并未提交上述证据，故不能认定王**为涉案工程的实际施工人。第三人王**仅在前期参与工程，后撤出合伙，涉案四栋楼房的实际施工人是被上诉人刘**、张*，因此第三人王**无法代表被上诉人刘**、张*，其与上诉人达成结算协议并领取工程款的行为是无效的，不能免除上诉人继续履行工程款的义务，被上诉人向上诉人主张剩余工程款于法有据。二、乐陵**程公司在本案2012年4月20日庭审笔录第5页中称该公司与中**具于2010年6月24日签订的合同不包括本案中的四栋楼房，中**具公司也认可已经支付的874625元是支付给了刘**、张*、王**，并未支付给乐**司。且中**具公司于第6页中也辩称刘**、张*未完成施工任务，等于承认二人为实际施工人，因此上诉人并未将涉案四栋楼房的工程款给付乐陵**程公司。综合以上，原审判决认定涉案四栋楼房的实际施工人为被上诉人刘**、张*正确，被上诉人向上诉人主张剩余工程款于法有据。三、原审法院于2012年11月19日组织被上诉人刘**、张*及上诉人庆云县中**具家电市场发展有限公司共同协商鉴定机构，庆云县中**具家电市场发展有限公司法定代表人卞**到场参与了协商，并同意由原审法院指定鉴定机构，对涉案楼房的未完工和不合格部分进行鉴定。原审法院在鉴定之前曾到上诉人处送达进行鉴定的通知，并对上诉人进行了电话通知，但上诉人在鉴定机构进行鉴定时拒不配合，因此应承担对己不利的法律后果。此外，上诉人于一审中并未对原审法院委托的烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见申请重新鉴定，也未申请鉴定人员出庭接受质询，其在二审中虽申请重新鉴定，但未提交证据证明上述鉴定结论存在《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也无足以反驳的相反证据予以推翻，因此对于上诉人二审提出的重新鉴定申请本院不予采纳，原审法院按照上述鉴定意见认定涉案楼房未完工部分应扣除工程款882.01元并无不当。

综上所述，上诉人庆云**展有限公司的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由上诉人庆云**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月二十四日