魏**与张**、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人魏**、张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2013）宁民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年9月，原告魏**在宁津县张大庄乡修建一个钢结构商场，该工程位于宁津县张**发电机厂内，早期就把该工程命名为张**发电机厂，施工过程中工程名称先后变更为冀鲁商城和德大商厦，现在该工程的名称是冀鲁商城，该工程涉案总造价在六百多万元左右，包括建造和装修等，具体的费用明细原告不清楚。该工程前期由被告张**承建，承包方式是包工包料，原告分两次共向被告张**先行支付工程款21万元，后被告张**不再承建，经原被告结算，原告应向其支付已进工地的钢材款、运费、吊车费、图纸费用、电气焊类费用、人工费用等各项费用总计是106764元，而原告实际向被告张**多支付工程款103236元。2011年3月，原告将工程承包给被告张**，承包方式是包清工。被告张**已将工程承建完毕并已经交付原告投入使用。原告应当向被告张**支付工程款245292元，扣除原告向被告张**支付的工程款，现原告尚拖欠被告张**工程款81000元。另查明，被告张**系被告张**之父。原告向原审法院提交了以下证据：①银行业务凭证和证明一份，用以证明，2010年9月13日、2010年12月9日原告分两笔向被告张**支付工程款共计210000元。被告张**质*认为：对原告证据①的真实性无法确认，涉案工程在9月是原告承包给被告张**和案外人苏**的，从“证明”上也能看出有案外人“苏**”的签字，能验证被告张**与案外人苏**合伙的事实，我们认为应当将案外人苏**追加为被告后再进行实质审理。证据②工程已进料单和未进料单，用以证明，2011年3月18日被告张**签字确认的工程已进料单和未进料单，被告张**在该证据上书写并签字，对被告张**未进料及价款承担担保责任，担保如果被告张**未能进料即偿还价款，被告张**自己负责该批材料的购买，并对该价款承担担保偿还的责任。被告质*认为：对该证据有异议，证据抬头与诉状中主张的事实不一致，性质上也只是一份材料单，并不能证明被告张**拖欠原告材料价款，从内容看无论是张**还是张**仅担保“未进工地的材料在工程需要前送达工地”，原告起诉的涉案工程早已验收并使用，也就是说这些材料早已送达工地使用，不能证明原告的主张，并认为该证据原件有瑕疵，有拼接嫌疑，形式上不合法，不能作为有效证据使用，从该证据下面签字上看张**与张**的签字不是同一时间也不是同一笔体。证据③被告张**起诉原告魏**的起诉状一份，证明被告张**继续承建被告张**未完的工程，在施工过程中所用的钢材均是由原告购买的，从而进一步证明被告张**未履行进料以及偿还价款的义务，而被告张**在该工程完工后也未能履行自己的担保义务。被告质*认为：对该证据有异议，被告张**是包清工，工程所用钢材由原告提供，另一个案件中的事实与本案没有关联性。证据④宁津县刘*铁料门市出具的收据和证明一份，用以证明，被告张**所干剩余工程的用料是由原告方承担运费并负责运送到工地的，并不是被告张**将所用的钢材运输到工地，证明其在上一个案件中陈述的其只是担保将材料运送到工地的说法是完全不能成立的。被告质*认为：对该证据有异议，形式不合法，交款单位是宁津德大商厦，与原告魏**没有关系。证据⑤刘*门市和河北荆**限公司之间的传真复印件一份，原告用来与证据④一起证明，工程用料的购买和运送情况，被告所述的情况是不正确的。被告质*认为：证据⑤是复印件且内容不全，我们无法质*。证据⑥宁津县刘*铁料门市提供的证明一份，用以证明，德大商厦和恒**厂工地是同一个，名称不一样但都是本案涉案工地，证明被告张**所辩称的其担保将未运进工地的材料运输到工地这种说法是没有事实和法律依据的。被告质*认为：对该证据有异议，上面既没有出具证据人员的签名也没有出具证据的时间，不符合证据形式，并且证明的内容与本案也无关系。被告向原审法院提交了以下证据：施工协议书复印件一份和单据六张，用以证明，被告张**为履行施工协议向原告工地进料的收据，也能够印证被告张**已经履行了进料义务。原告质*认为：该协议书本身是复印件，无法和原件进行核对，对该协议书不予认可，从内容上看，甲方指的是宁津**物中心并不是本案所涉及的工程，甲方签字从复印件上看与本人签字明显不符，所以该份证据无证据效力。六份单据与本案无关联性，所有单据的客户名称以及购货单位都是空白的，无法证实单据上所载明的钢材用在了本案涉案工程中，两被告本身就是钢结构施工人员，其所购买的钢材完全可以应用其承建的其他工程，该证据不能证明被告方观点。

一审法院认为

原审判决认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告魏**提交的“工地已进料单和未进料单”被告张**对其上的签字予以认可，被告张**对其上的签字有异议，被告质*认为该证据有拼接痕迹、形式不合法，原审法院认为，该证据虽有瑕疵，但从整体来看，不足以影响对该证据进行认定，被告虽有异议，但并未对其上的签字和证据的真实性等向原审法院申请鉴定，又有被告张**的确认，且被告也未能提交反驳证据，故原审法院对该证据予以采信。（一）关于被告张**是否应当退还原告未进料款103236元。结合原告魏**提交的“工地已进料单和未进料单”和被告张**、张**的庭审陈述和认可，因“工地已进料单和未进料单”其上明确罗列了工程所需用料、人工费用及未进的工程用料的品格、尺寸、单价、数量和款项数额，被告张**对以上项目予以签字确认、认可，能够证明被告张**从原告魏**处实际多支取了103236元工程款，2011年3月后的工程承建中，被告张**、张**，均认可未向工地购进列明的工程用料，该工程现已完工并投入使用，至此再要求被告张**向工地购进用料就失去了必要性和可行性，因此，被告张**应退还从原告魏**处多支取的103236元工程款。（二）关于被告张**是否应当向原告连带偿还未进料款103236元。2011年3月，被告张**不再承建涉案工程，原告将工程承包给被告张**，承包方式是包清工。原告提交的“已进料单和未进料单”，其上被告张**明确写明“我担保未进工地材料，在工程需要前送达工地”，应视为被告张**对未进工地的材料提供了担保。综合全案，该担保可认定为：担保内容为“将被告张**确认的且未进工地的材料在工程需要前送达工地的这一非金钱债务行为”，担保期间为“工程需要前即被告张**承包原告魏**商场工程完成施工前的时间”。本案中，原被告均认可，被告张**承建涉案工程已经完工并交付原告验收、投入使用，也就是说，被告张**的担保期间已过，在保证期间内，作为债权人的原告魏**未要求作为保证人的被告张**承担保证责任，作为保证人的被告张**保证责任归于免除。原告没有要求被告履行担保责任，视为对自身权利的放弃，现在保证期间已过，原告再起诉要求被告张**承担担保义务，原审法院对此项诉讼请求不予支持，因此，被告张**对被告张**的未进料款103236元不承担连带偿还责任。（三）关于追加案外人苏**参加本案诉讼的问题。被告答辩称，被告张**与案外人苏**合伙承建原告的商场工程，应当追加案外人苏**为本案被告共同参加庭审。对此答辩意见和主张，原告不予认可，不同意追加被告。原审法院认为，案外人苏**是否为被告张**的合伙人，不影响原告向被告张**主张权利，原告不同意追加被告也是对自己诉讼权利的处分，因此可以不追加案外人苏**为本案被告。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：一、被告张**退还原告魏**工程款103236元，限于本判决生效后五日内履行完毕。二、驳回原告魏**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2365元，由被告张**承担。

上诉人诉称

上诉人魏**上诉称，张**是对其父亲张**所欠钢材折价款提供的担保，其所称的行为担保是为回避本人应当承担的金钱担保义务所作的辩解。如果没有该担保，我也不可能让张**承接该工程。根据法律规定，当事人对合同或协议等书面材料上的文字理解出现分歧时，应当按照通常理解予以解释，并应当结合案件事实的发生过程、当事人当时的行为目的、全面综合的进行理解和解释。因此，唯一正确的理解方式是，张**担保的是钢材折价款这一金钱债务。张**未能偿还该笔涉案款项时，张**作为担保人应当承担担保责任，上诉人要求其承担担保责任并不超过保证期间。因此，请求二审法院依法撤销（2013）宁民初字第344号民事判决第二项，依法改判被上诉人对原审被告张**料款承担担保责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，张**与上诉人的结算单，证明工程今后所需用料，不是欠款单据，不能以此证明欠上诉人工程款，上诉人的工程是否竣工与本案无关，上诉人提供的未进料单有瑕疵，是被销毁后又重新粘贴在一起，不能作为有效证据使用。

被上诉人张**答辩称，工程建设前并没有履行立项等相关的建设手续，所以不存在竣工验收的问题，该工程已经投入使用。上诉人提供的未进料单不能作为有效证据使用，该证据已经被销毁后又重新粘贴在一起，可以证明张**已履行了进料义务。张**没有担保义务。

上诉人张**上诉称，魏**要求上诉人偿还未进料款103236元证据不充分，被上诉人向法庭提供的未进料单是已被销毁后又粘贴在一起，存在重大瑕疵，不能作为有效证据使用；该条从内容上也仅仅是未进料的材料单，不能作为欠款凭证，原审仅凭此证据判决上诉人偿还料款，证据不充分，认定事实不清。假如被上诉人提供的未进料单是真实的，也只能说明在2011年3月前未进土地的料，而该工程现早已建成使用，已充分说明料单上所列的材料进入了工地，并将该条销毁。本案为建设工程合同纠纷，就应当全面审查合同的内容，查明合同为实际履行情况，未进料的原因，不能仅凭未进料单就认定上诉人应当返还未进料款。事实上原审被告张**在向被上诉人追要欠款时，被上诉人从来没有提到过上诉人拖欠料款的事，更没有提到要求张**承担未进料的担保责任，原审被告诉讼被上诉人追要货款后，被上诉人为达到赖账不还的目的，恶意提起诉讼。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人魏**答辩称，我方提供的未进材料单结合支款凭证可以认定是欠款单，已进材料款加上未进材料款等于21万元，如果是材料就不存在数额的问题。实质上是对账单，也是欠款单。

被上诉人张**答辩称，同意张**的上诉理由。

本院查明

二审查明事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、原审判决张**偿还103236元是否正确；二、原审判决张**不承担担保责任是否正确。

关于原审判决张**偿还103236元是否正确的问题，本院认为，魏**最初将工程承包给张**施工并已经支付部分费用，后又将工程转交由张**施工。2011年3月18日，张**、张**签字确认了工程已进料单和未进料单，这份单据实际上是工程由张**转给张**时，对张**已施工工程的结算单。该单据显示，截至当日，魏**已经支付给张**但还未进料的钱款为103236元。张**不能证明这些钱款已经返还给魏**，也不能证明在该日之后自己又买进材料，因此张**应当返还该笔钱款，原审判决并无不当。张**称该证据是被销毁后粘贴在一起的，但仅凭一条撕裂的痕迹难以支持其主张。

关于原审判决张**不承担担保责任是否正确的问题，本院认为，已进料单和未进料单显示，张**担保的是“未进工地材料，在工程需要前送达工地”。由于张**是后来的工程承包人，因此其所担保的内容应当理解为：自己接手后应进而未进的材料，在工程需要时及时进料，自己不会因为材料的原因耽误工程进度。而魏**的诉讼请求是要求张**返还超付的材料款，从张**关于担保的表述中看不出其担保张**返还超付的材料款的意思。因此，原审判决张**不承担担保责任并无不当。

综上所述，原审判决张**偿还103236元、张**不承担担保责任正确，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2365元，由魏**负担1182.5元，由张**负担1182.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十一日