洛阳五**责任公司与洛**摩擦材料有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人洛阳五**责任公司（以下简称五**司）与被申请人洛阳百**有限公司（以下简称百**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月10日作出（2012）洛*终字第1157号民事判决。生效后，五**司不服提出申请再审，本院于2015年3月27日作出（2015）洛*申字第100号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。五**司的委托代理人潘**、王**，百**公司的委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人称/抗诉机关称

五**司申请再审称：1、原审法院程序违法。原审对五**司提交的证据未认定，显属漏判。五**司向一审法院提交了u0026ldquo;监理会议纪要4份u0026rdquo;、u0026ldquo;2008年6月29日基础回填土（三七灰土）隐蔽报验审批表u0026rdquo;、u0026ldquo;静载试验检测报告u0026rdquo;、u0026ldquo;施工日志u0026rdquo;、u0026ldquo;2008年6月12日厂房一停工报告u0026rdquo;、u0026ldquo;2008年7月7日工期顺延申请u0026rdquo;、u0026ldquo;2008年7月20日工期顺延申请u0026rdquo;等证据，证明由于百**公司的原因导致工期延误给五**司造成损失。原一、二审法院未对五**司提交的证据作出评判，就认为五**司提供停工、窝工的证据，不足以证明本案讼争工程超出约定工期450余天的责任在百**公司，判决显失公平。未经委托司法鉴定程序就对五**司提出窝工损失鉴定申请作出不予受理的决定，剥夺了五**司的诉讼权利。2、原审法院认定事实不清、适用法律错误。原审法院认定的开工日期为2008年5月6日没有事实根据。五**司与百**公司约定20万元的履约保证金，又约定了违约条款，针对不同的违约情形对违约金做出了明确规定。如果五**司构成了违约，百**公司可以选择履约保证金或违约金条款向五**司进行索赔，但是只能选择其中的一项进行索赔，不能既选择了履约保证金，又选择了违约金。百**公司生产厂房一、二早已验收通过，其理应返还五**司的履约保证金。五**司与政府部门没有任何合同关系，政府有关部门确认已基本达到u0026ldquo;三通一平u0026rdquo;，只对百**公司具有约束力，对五**司没有约束力。政府有关部门确认已基本达到u0026ldquo;三通一平u0026rdquo;，并不代表完全达到u0026ldquo;三通一平u0026rdquo;，符合开工条件。根据2008年5月27日《洛阳百**有限公司厂房一、二工程第一次工地例会纪要》记载u0026ldquo;施工现场的取水打井甲方尽快落实解决u0026rdquo;。由此可以确认，通水还没有完成，百**公司u0026ldquo;三通一平u0026rdquo;工作在合同约定的2008年5月6日开工日期时并没有落实，不是基本达到，而是没有达到。五**司从2008年5月6日进入工地到百**公司2009年2月12日领取施工许可证符合开工条件时，至五**司代为百**公司完成的u0026ldquo;三通一平u0026rdquo;工作，应由百**公司支付相应的工程款。原审法院依据河南新**询有限公司所作出的《结算编制报告》，作为工程款结算依据错误。五**司和百**公司共同委托洛阳**造价处选定河南新**有限公司对五**司承建的百**公司的工程进行造价结算，河南新**有限公司作为共同委托的中介公司，应当本着客观、公正、公平、中立的态度，根据双方提交的相关资料，对双方委托的事项出具结算报告。然而，河南新**有限公司所出具的报告存在明显的瑕疵。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定，招投标文件为合同的重要组成部分，一审法院也认定招投标行为合法有效，因此招投标文件应当作为结算工程价款的依据。五**司作为当事人，河南新**有限公司所出具的结算报告没有征询过五**司的意见，而是交由没有代理权限的自然人李**签字领取，因此，不能作为本案的工程结算定案造价，五**司不予认可。对于双方争议的钢构地脚螺栓预埋焊接安装费没有予以计算。五**司招标预算书没有预算钢构地脚螺栓预埋焊接安装费，百**公司监事长张**和张**董事长都是知道的。后安排五**司施工，经协商地埋螺栓焊接安装费为28000元，该笔费用已随第一次拨款支付给五**司，河南新**有限公司编制的报告不予计算错误。依照合同约定，玻璃幕墙不在五**司的施工范围之内，五**司在投标预算书中也没有预算玻璃幕墙，该工程是由豪美幕墙装饰公司施工。后因图纸变化，百**公司将玻璃幕墙变更为塑钢窗交给五**司负责施工，五**司进行了实际施工，该项费用应该支付给五**司，而河南新**有限公司编制的结算报告却没有计算。原审法院对河南新**有限公司未计入结算定案造价1、3、4、7项的认定有误。厂房一1～16轴与A一G轴范围内地坪预算外造价312239.58元，应计入决算总造价。施工图及图纸答疑是确定工程范围的依据，五**司提供的图纸答疑，各方签字认可，合同造价不包含河南新**有限公司结算报告所涉地坪施工。厂房二地基灰土预算外造价159973.43元应计入决算总造价。2011年6月2日，华**公司证明，厂房二超挖之前未经建设方和监理单位同意，但最终经过协商确定，厂房二以三七灰土回填，五**司和百**公司各承担白灰材料价款的一半。但一审判决对该项预算外签证工程，未予认定。生产厂房一、厂房二钢材价差问题。河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法通知的相关规定：凡双方签订的《建设工程施工合同》中未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体的，施工期间材料价格与《建设工程施工合同》确定的价格发生变化的应允许调整；采取固定价格合同形式，没有计取风险系数的，其价差由发包人承担；仅以所有风险或类似的语句规定投标人应承担的风险，没有具体约定的，可以视为其风险范围和幅度约定不明。双方的合同虽然约定材料上涨不变更合同价款，但没有具体约定风险幅度，约定不明确的，材料价格发生变化的应允许调整，一审法院不予采纳没有法律依据。厂房二全自动大门工程造价19750元应计入工程决算价。施工现场签证单第008号将厂房二大厅门原设计四扇平开门变更为红外线自动开推拉门。原图纸设计厂房二大门为CM-1，图纸注明由专业厂家制作安装，且无明确何种规格及何种材料，五**司在投标预算时也未列出预算，该项施工任务也不在双方合同约定的范围之内。后百**公司将其设计变更为红外线自动开推拉门交由五**司施工安装，五**司按照施工现场签证单第008号进行了施工、安装。即使按照百**公司的说法，原设计四扇平开门应由五**司施工，变更为红外线自动开推拉门后，也应发生工程价款的增加或减少，而原一审法院对此变更签证未予认定，而直接作出自动红外线感应门不予计取工程价款的错误判决。百**公司未按照合同约定支付工程款，五**司诉求的百**公司支付拖欠的工程款182万元，退还履约保证金20万元，并按照同期银行贷款利率计算利息6.4万元，于法有据，因百**公司违约行为造成五**司停工、窝工损失205.2万元也应承担赔偿责任。根据双方《建设工程施工合同》的约定，全部工程验收合格，加上已支付款项，支付到固定价合同价款及设计变更及现场签证、合同外工程全部价款的95％。2009年12月13日厂房一、厂房二验收合格，百**公司应支付五**司的工程价款应为608万元，因设计变更及现场签证而增加的工程价款为1110222.36元，合计共应向五**司支付7190222.36元。然而截至2010年9月，百**公司支付五**司厂房一、二的工程款为574.35万元，向高新区人保办投诉所要农民工工资90万元，其余34万元转入高新法院。百**公司已构成违约，对于窝工损失205.2万元，百**公司应当进行赔偿。五**司和百**公司2009年4月6日所签订的《洛阳百**有限公司生产厂房室外道路、路灯、室外给水、室外雨排水、大门、门卫室、围墙、旗杆基础工程施工合同》，五**司并未违约。百**公司不能按照合同约定支付工程款，是导致工程进度缓慢、造成工期延误的根本原因。五**司就百**公司不能按期支付工程进度款，在一审中已提交相关证据及工期顺延的签证，原一审法院无视客观事实，主观臆断认定五**司构成工期违约，认定事实不清。综上，请求：1、撤销（2012）洛*终字第1157号民事判决，依法予以重新审理；2、依法支持五**司在原审中的诉讼请求；3、本案一、二审和再审的诉讼费用全部由百**公司承担。

百**公司答辩称：1、五**司向中院申请再审不符合法律规定，本案双方都是法人单位而非公民，且一方当事人不存在人数众多，五**司不应该向中院提出再审申请。根据法律规定，程序是否违法不是发动再审的法定事由，依法不应当再审，且原审程序合法。由于本案中不存在停工窝工的事实，五**司也未举出相应的证据证明其停工窝工的损失，根本无法鉴定，不予鉴定不违反法定程序。2、根据法律规定，认定事实是否清楚不是发动再审的法定事由，且原审认定事实清楚。原审认定开工日期为2008年5月6日正确。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，双方在合同中约定项目开工日期为2008年5月6日；五**司与百**公司、监理公司共同确认生产厂房一、二的开工日期为2008年5月6日；根据会谈纪要中五**司承认开工日期2008年5月6日，2008年4月进场，2008年5月份开工的事实；五**司起诉状也承认，2008年4月份双方签订施工合同，4月28日进入施工现场的事实；监理日志、监理会议纪要记载开工日期是2008年5月6日。上述证据充分证明开工日期是2008年5月6日。现场的u0026ldquo;三通一平u0026rdquo;条件，是双方在合同中已经确认的事实。五**司未按合同约定工期完工，合同约定工期200天，实际工期700天，五**司违约的事实非常清楚。由于五**司未按合同约定工期完工，属严重的违约行为，依据合同约定不应退还履约保证金。3、根据法律规定，原一审法院采信河南新**询有限公司的《结算编制报告》作为认定案件事实依据，不是启动再审的法定事由，且该《结算编制报告》应当作为本案结算工程价款的依据。4、本案工程总造价相关的再审理由不能成立。钢构地脚螺栓预埋焊接安装费28000元属于工程造价的一部分，不应当再另行计入。厂房二大门及门窗工程属于五**司的施工范围，该部分价款已包含在固定合同价款内，不应在合同价款之外再另行计入。厂房一1-16轴地坪包括在合同价内，由五**司施工，不应在合同价之外另行计算。原审判决生产厂房二超挖部分的价款不计入工程总造价完全正确。不应因市场钢材价格变化调整合同约定的固定价。5、原审对五**司要求百**公司赔偿违约金及停工、窝工损失的诉求不予支持，不是法定再审程序的法定事由，且五**司没有举证百**公司违约的事实，更没有举证由于百**公司的责任造成其停工、窝工的事实，故其所谓受到损失的事实不能认定。6、百**公司已付工程款超过应付的工程款，百**公司不拖欠五**司的工程款。五**司室外工程工期违约的事实认定是否清楚，不是法定再审程序的法定事由，且原审法院事实认定正确。百**公司代五**司缴纳的社会保险费，应计入已付工程款，百**公司已按照合同约定支付工程款，并且存在多支付部分，多支付的部分应退还百**公司。综上，五**司的全部再审申请理由均不符合法律规定，应依法驳回其再审请求。

本院认为

本院再审认为，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）洛*终字第1157号民事判决和洛阳**业开发区人民法院（2011）洛**初字第246号民事判决；

二、本案发回洛阳**业开发区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十一月三日