洛阳五**责任公司、洛阳百**有限公司与洛阳五**责任公司、洛阳百**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

洛阳五**责任公司（以下简称五**司）与洛阳百**有限公司（以下简称百**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月10日作出（2012）洛*终字第1158号民事判决。判决发生法律效力后，五**司不服提出申请再审，本院于2015年3月27日作出（2015）洛*申字第99号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。五**司的委托代理人潘**、王**，百**公司的委托代理人许**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

再审申请人称/抗诉机关称

五**司申请再审称：1.原审法院查明百**公司在2009年2月12日才取得了《建筑工程施工许可证》，百**公司首先构成违约，具备开工的工期应顺延至2009年2月12日。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。根据中标通知书约定工期应为270天。2．原审法院认定竣工日期是2010年4月25日属认定事实不清，适用法律错误。根据《第五十二次监理例会纪要》记载，厂房一未经验收即投入使用，按照有关司法解释规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日起为竣工日期。因此，厂房一竣工日期应为被申请人实际投入使用日期2009年6月30日。根据厂房一的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、厂房二《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载，厂房一、二均在2009年12月13日验收合格，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设施工实际竣工日有争议的，按照以下情形分别处理u0026ldquo;（一）建设施工经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日起为竣工日期。u0026rdquo;因此，厂房二的竣工日期为2009年12月13日。被申请人拖欠工程款，未将工程款交付给申请人使用，虽然法院通过强制措施将厂房二交付使用，但是法院强制执行只能认定工程实际交付日期是2010年4月25日，不能据此认定工程实际竣工日期是2010年4月25日。因此，申请人认为厂房一竣工日期是2009年6月30日，厂房二竣工日期是2009年12月13日。3.被申请人百**公司不能及时支付工程款，导致工期延误，按照双方约定，应当顺延工期。根据《施工合同补充条款》第47条第3款：除非发包人超过合同约定期限20日且金额超过20万元未付款，承包人保证正常施工，发包人不按合同约定付款超过20日应顺延工期。第一次付款金额130.8万元，应付款时间2008年10月7日（查工程支付凭证），实际付款时间为2008年10月23日，仅超16日未超20日，工期不予顺延；第二次付款金额为150万元，应付款时间为2008年11月19日（查工程款支付证书），实际付款时间为2009年1月29日，延期支付72天，扣除合同约定20天，工程延期52天；第三次付款金额为150万元，应付款时间为2008年12月19日（查工程款支付证书），实际付款时间为2010年2月4日，延期支付413天，扣除合同约定20天，工程延期393天；因天气寒冷甲方签证工期顺延64天，其他签证顺延8天，雨雪天（查施工日志及气象资料）工程顺延31天，共103天。以上顺延工期共548天，顺延工期，申请人均有证据证明。4.监理单位开具的《工程款支付凭证》是工程款应予支付的有效凭证。被申请人百**公司与华**公司签订的《建设工程委托监理合同》对总监理工程师的职责作出了约定，第一次工地例会纪要中对总监理师的职责再次明确，总监理师第一次签署的支付工程款证书，被申请人并未提出异议，并基本按时支付了工程进度款，因此，总监理师签署工程进度款证书的行为是合法有效，也是工程施工过程中约定俗成的惯例，被申请人应当按照总监理师签署的工程款支付证书按时支付工程款，逾期支付的，被申请人应当承担相应的责任。5.原审判决五**司承担巨额违约金缺乏理由。百**公司除了第一节点按时支付工程款以外，其余款均未按期支付。厂房一于2009年6月30日前投入使用，厂房二于2009年12月13日竣工验收，百**公司应按照合同固定价款640万元支付95%为608万元，但百**仅支付450.35万元，其中承兑汇票180万元。但一审法院对此视而不见，在百**项目已经全部交付百**公司使用，工程款逾期支付，五建垫资建设的情况下仍然判决五**司给付巨额违约金，于情于法不符。综上，五**司严格按照合同约定完成工程建设，其行为并未违约，原审判决申请人支付违约金，认定事实有误，适用法律不当，请求对本案进行再审。

百**公司答辩称：1.依据《民事诉讼法》一百九十九条规定，五**司向中院申请再审不符合法律规定。本案双方都是法人单位而非公民，且一方当事人不存在u0026ldquo;人数众多u0026rdquo;，五**司不应该向中院提出再审申请。2.原审认定开工日期为2008年5月6日正确。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，双方在合同中约定项目开工日期为是2008年5月6日；五**司与百**公司、监理公司共同确认生产厂房一、二的开工日期为2008年5月6日；根据会谈纪要中五**司承认开工日期2008年5月6日，2008年4月进场，2008年5月份开工的事实；五**司起诉状也承认，2008年4月份双方签订施工合同，4月28日进入施工现场的事实；监理日志、监理会议纪要记载开工日期是2008年5月6日。双方没有约定以开工令确定开工时间。合同专用条款约定u0026ldquo;本合同订立时，承包人确认施工所需水、电、电讯，现场状况已经符合开通要求u0026rdquo;、u0026ldquo;本合同订立时施工场地与公共道路的通道已符合开通要求u0026rdquo;，这是合同双方对现场三通一平条件符合要求的事实进行确认。第一次工地例会纪要中也明确记载5月初三通一平已基本完成的事实。施工现场的取水打井并非合同中约定的发包人义务，现场取水条件符合要求是双方订立合同前已经确认的事实。3.原审认定竣工日期为2010年4月25日正确。根据质量评估报告、验收意见书、三方有关工程验收事宜确认书等证据，该项目建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位对生产厂房一、二进行验收，各方确认工程于2008年5月6日开工，于2010年4月25日竣工。建设单位、施工单位、监理单位三方确认截止2010年6月29日，厂房一、厂房二仍存在部分问题未完工，并要求施工方尽快修复，修复后经三方验收后才视为验收通过。**对厂房一在先使用是经双方同意的，并非擅自使用，并且仍有部分未完工，况且未影响五**司继续施工，即便按照百**在先使用的时间，五**司也超过合同约定的工期。2009年12月13日工程初验，有49项不合格，只有修复后经过验收才能认定竣工日期。2009年12月24日、2010年1月4日监理日志显示主体工程存在问题未整改。故五**司要求2009年9月30日确定为厂房一竣工时间，以2009年12月13日确定为厂房二的竣工时间理由不能成立。4、根据《民事诉讼法》第二百条之规定，原审法院对洛阳五建工期顺延证据不予采纳，不是发动再审的法定事由，且其工期顺延的理由根本不能成立，故应当依法裁定驳回洛阳五**司再审申请。依据合同约定，除不可抗力造成工期延误外，其他情况不顺延。根据洽谈记录记载，五**司承认拖延工期超过三个月以上，工期拖延实在太长，五**司确实有责任。在2009年9月30日关于道路施工和工期竣工的专题会议上，百**公司、监理公司明确指出五**司拖延工期，并且不欠工程款。多份监理纪要均显示五**司多次逾期，故五建应承担工程延期的责任。另外，合同约定工期200天，实际工期700天，施工过程从未因百**公司的原因而停止施工。综上五**司的理由不成立。5、洛阳百**公司不存在逾期支付工程款的事实，是否逾期付款也不是合同约定的顺延工期的理由，施工过程中，洛阳五**司也从未因工程款项问题而行使先予履行抗辩权而停止施工，也没有以此为理由要求顺延工期，以工程款的支付为理由要求顺延工期不符合合同约定，也不符合法律规定。监理报告也未记载因工程款问题而顺延工期的情形。6、本工程中监理工程师不具有工程款支付的审核、签认权，其签署的《工程款支付证书》没有法律效力，原审法院对该份证据没有采信。综上，应驳回五**司的再审请求。

本院认为

本院再审认为，原判对百**公司是否存在逾期支付工程款、五**司是否存在延迟交工的违约事实未予查明，属认定事实不清。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）洛*终字第1158号民事判决和洛阳**业开发区人民法院（2011）洛**初字第102号民事判决；

二、本案发回洛阳**业开发区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十一月四日