洛阳**有限公司与洛阳市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称文兴公司）、洛阳市**程有限公司（以下简称鑫店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西*监初字第14号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托代理人张**、牛**，上诉人鑫店公司的委托代理人刘**、张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年10月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《施工合同补充条款》。该合同约定原告的文兴.阳光水岸13#住宅楼由被告承建，付款比例按乙方完成工程量部分工程造价的75％付进度款（含甲供材料价款）。工期为330天，从2005年12月16日至2006年11月20日，实际开工时间以总监理工程师所认定的开工报告为准，日历工期不变，工期每提前或拖后一天奖罚人民币5000元。还约定：因乙方原因造成的阶段工期每拖延一天罚人民币1000元，此项罚金在阶段付款中扣留。合同还对其他事项作了约定。同日，原、被告双方以上述同样方式、同样内容又对文兴.阳光水岸14#住宅楼签订了一份《施工合同补充条款》。2006年5月，文**司对文兴.阳光水岸13#、14#住宅楼进行招标，经投标，被告鑫**司中标。2006年6月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，工程名称为文兴·阳光水岸13#、14#楼，面积为10000平方米，总造价暂定为800万元。建设单位为原告文**司，承建单位为被告鑫**司，工期为540天，工程质量为合格。进入现场后，发包方预付承包人18％的工程预付款。工程款支付按约定的工程进度、工程量付款，每月25日付一次。合同通用条款第26.4款（内容为发包人不按合同约定支付工程款或进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，被告鑫**司于2006年7月6日接到开工通知后开始施工。2007年4月6日和4月10日被告两次通知原告，要求原告支付拖欠的工程进度款，并退还信誉保证金。至2007年5月份，原、被告因工程款支付等问题发生纠纷，被告于2007年5月停工。原告向被告回函称：关于信誉保证金，双方于2005年10月17日所签施工合同补充条款中未有约定；关于拖欠工程款，按2005年10月17日补充条款，按已完成工程量及工程总造价75％付进度款，现已支付比例达79.6％，故不存在拖欠工程款。2007年6月11日，被告又向原告复函称：原告供应的材料应从被告完成工程量造价内扣除，然后将剩余工程款付75％，按已完成工程量，原告应付给被告工程款3525000元，但被告仅付270万元，未付够工程款；合同约定每月25日付一次，原告却未按时支付；另外，因原告原因，开工日期为2006年7月，物价上涨，人工工资上调，给被告造成损失，要求人工工资增加，并付清拖欠工程款。2007年7月25日，原告向被告发出解除合同通知书，通知书称：被告截止目前已停工两个月，已造成重大损失，根据2005年10月17日双方签订的补充条款，原告依约解除与被告签订的该工程的合同关系。此外，2007年5月15日，原、被告及工程监理单位对被告承建的文兴·阳光水岸13#、14#楼主体工程进行验收，验收意见为合格。

另查明：被告于2006年12月31日对文兴·阳光水岸13#、14#楼土建（混凝土）预算造价为9431573.57元；2007年4月9日对13#、14#楼土建（砌体）预算造价为708748.80元；2007年8月8日对13#、14#楼安装预算造价为187621.06元，以上三项共计10327943元（均按补充条款制作）。截止到2007年5月25日，原告支付给被告工程款2797001.40元、材料款3526442.58元，商品混凝土款1464720.40元，三项共计7788164.38元，至庭审时原告共累计付款8602965.08元（含材料、商品混凝土款，但材料、。商品混凝土由原告提供）。原告于2008年5月10日委托洛阳**事务所依据2005年10月17日原、被告所签补充条款对文兴·阳光水岸13#、14#楼停工期间的损失进行鉴定，结论为：损失为1、材料上涨损失39.49万元；2、停工及延长工期导致预期资金成本增加，造成损失为232.22万元；3、逾期向业主交房违约金15.84万元。被告认为该损失的鉴定是原告单方行为，故不予认可。在诉讼中，原告申请对被告已完工工程量进行了鉴定。被告申请按2006年6月20日原、被告双方所签施工合同对其已完工工程造价进行鉴定。该院依被告申请，委托河南九**限公司进行鉴定，结论为：被告已完工工程造价为10528783.38元（注：商铺2、3钢筋按图纸），若商铺2、3钢筋按通知单，工程造价为10471296.30元。原告对此鉴定不予认可，认为双方履行的是2005年10月17日的补充条款，应以补充条款为准进行鉴定。被告对该鉴定结论无异议。2008年10月21日，原告申请先予执行。经合议庭评议，为了避免损失扩大等原因，该院于2008年11月5日作出了（2008）西*初字第799号先予执行民事裁定书，裁定限被告于2008年11月30日前撤出文兴·阳光水岸13#、14#楼施工现场，清理属于被告的设施、构件等，将工地交给原告。原、被告双方已于2008年12月3日自觉履行了先予执行裁定。

再查明：1、文**司与鑫**司于2006年6月20日签订的《建设工程施工合同》关于承包人违约责任规定：“承包人应承担超工期每天0.2元／平方米违约金”；2、2009年7月27日，河南九都资产评估司法鉴定所出具“补充说明”：一份，将原鉴定结果调整如下：商铺2、3号楼板钢筋按施工图纸计算，工程总造价为10528737.38元，其中离退休劳保基金为301316.54元，在职待业养老保险为26845.44元；3、2010年4月22日，洛阳市建设工程社会保险费管理办公室出具证明称：文兴阳光水岸13#、14#楼建设工程社保费376531.87元，已由文**司全部交至该单位。

原审法院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。由此可见，原、被告双方于2005年10月17日所签订的施工合同补充条款不能作为结算工程价款的依据，双方应以2006年6月20日所签建设施工合同为依据来结算工程价款。经鉴定，被告承建原告文*.阳光水岸13#、14#楼已完工工程总价款为10528783.38元，扣除离退休劳保基金301316.54元、在职待业养老保险为26845.44元、已支付工程款8602965.08元，原告应再支付给被告工程款1597656.32元。关于原告诉求解除双方所签建设施工合同，因双方在工程款支付上意见分歧很大，且被告已撤离工地现场，双方无法再实现合同目的，故原告这一请求，该院予以支持。

关于原告诉求被告赔偿其逾期交工经济损失4980000元，从本案已查明的事实及证据看，备案合同通用条款第26.4款（内容为发包人不按合同约定支付工程款或进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，按照备案合同的约定，原告未按期支付工程进度款属实，但被告长期停工对损失的扩大也应承担一定的责任。根据本案的实际情况，赔偿数额应按合法有效的中标合同中关于承包人违约责任的约定；承担超工期每天0.2元／平方米违约金的规定执行。原审判决认定鑫**司共停工15个月，可计为450天，合同约定工程总面积为10000平方米，违约金总共应为90万元。考虑到原、被告各自的过错大小，由被告赔偿原告经济损失450000元为宜。关于原告诉求被告赔偿其逾期交房损失，因尚未发生，本案不予处理，待实际发生时原告可另案另诉。至于原告诉求其他损失，因证据不足，该院不予支持。被告反诉原告赔偿其经济损失，因证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百七十条、第七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原告洛阳**有限公司与被告洛阳**程有限公司于2006年6月20日签订的建设工程施工合同。二、限被告洛阳**程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告洛阳**有限公司经济损失450000元。三、驳回原告洛阳**有限公司的其他诉讼请求。四、限反诉被告洛阳**有限公司于本判决生效后十日内支付给反诉原告洛阳市**程有限公司工程款1597656.32元。五、驳回反诉原告洛阳市**程有限公司的其他反诉请求。如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费25400元，反诉受理费8540元，鉴定费70000元，共计103940元，由原、被告各承担51970元（待执行时由原、被告一并清结）。

上诉人诉称

文**司上诉称：一、一审认定事实错误。（一）一审认定“按照备案合同的约定，原告未按期支付工程进度款”，并根据“原被、告各自的过错大小”判定鑫**司赔偿文**司45万元经济损失是错误的。1、文**司对鑫**司的无故长期停工没有过错，不应承担任何责任。首先，双方签订的《施工合同补充条款》是双方真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。即使根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第2l条规定，把备案合同作为结算工程价款的依据，但双方《施工合同补充条款》中的工期、材料供应、工程质量、奖惩办法、工程验收、双方的责任及其他条款的约定并不违背法律法规的规定，且双方自始至终均是按《施工合同补充条款》约定实际履行。其次，鑫**司自开始施工至2007年5月中旬擅自停工，均是自愿依照《施工合同补充条款》的约定进行施工和管理，到工程的每个节点都是先按照《施工合同补充条款》约定的15％费率进行预算并申请文**司支付工程进度款，再由监理公司按照《施工合同补充条款》对鑫**司的付款申请和预算进行把关、审核，最后文**司才按照鑫**司的申请要求和监理公司的审核结果向鑫**司支付工程款。显然，文**司按照《施工合同补充条款》的约定向鑫**司支付工程款，是鑫**司要求的，文**司并不违约。再次，根据一审的认定，鑫**司承建的13#、14#楼己完工工程总价款是10528783.38元，按照《施工合同补充条款》“付款比例按乙方完成工程量部分工程造价的75％付进度款（含甲方所供材料价款），具备竣工验收条件时付至工程总价款的75％”的约定，文**司至鑫**司停工时已足额支付了工程进度款并不违约。最后，即使根据备案合同约定处理双方纠纷，备案合同也没有约定文**司未依约支付工程进度款应如何承担责任，因此一审法院以文**司未按照备案合同约定支付工程进度款为由认定文**司存在过错，是错误的。（二）鑫**司应当赔偿文**司经济损失496.71万元。首先，根据《施工合同补充条款》每拖后一天罚款5000元的约定，从2007年7月至2008年11月（计15个月），鑫**司应当向文**司赔偿经济损失225万元；一审法院应采信洛阳**事务所的鉴定，即对鑫**司未完工程复工损失39.49万元及停工、延长工期导致前期资金成本增加造成的损失232.22万元，以及逾期向业主交房违约金15.84万元应予以赔偿。其次，一审按照备案合同每平方米0.2元计算文**司的损失，明显不当，且有失公平。同时，一审法院在没有合同约定和鑫**司没有提出反诉请求的情况下，以文**司存在过错为由，依职权强行判定文**司承担鑫**司停工应承担的民事责任（减少鑫**司一半的民事赔偿），这样的处理没有合同依据和法律依据。最后，鑫**司施工的13#、14#楼的工程总面积是14636.85平方米，而非10000平方米，即使按照每平方米0.2元计算，文**司的损失也应为1317316.5元。即使让文**司承担一半责任，鑫**司也应当赔偿文**司658658.25元，而不是450000元。（三）一审认定文**司欠鑫**司工程款1597656.32元是错误的。根据《施工合同补充条款》约定，文**司己不欠鑫**司工程款。二、一审对本案的处理不当，一审判决应当撤销，并予以改判。由于一审认定事实错误，导致作出了错误判决，致使鑫**司造成文**司数百万的重大经济损失不能依法追回，同时支持了鑫**司的不合法利益。综上，请求撤销原审判决，依法改判鑫**司赔偿上诉人经济损失496.71万元，驳回鑫**司的反诉请求，本案的一、二审诉讼费由鑫**司承担。

被上诉人辩称

鑫**司答辩称：一、一审判决依据双方于2006年6月20日签订的《建设工程施工合同》作为双方结算工程价款的依据是正确的。（一）《建设工程施工合同》是合法有效的合同。2006年6月20日，文**司与鑫**司依据中标通知书，按照招标文件和投标文件订立的合同，是双方的真实意思表示，内容合法有效。并依法在洛**建委备案。《招标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《合同法》第271条规定：建设工程的招标投标活动，应当依据有关法律的规定公开、公平、公正进行。《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。《建设工程施工合同》符合法律规定的要件，应认定该合同合法有效。（二）《施工合同补充条款》是无效合同。首先，该合同因违背《合同法》第271条的规定，没有通过招标而签订，而且也没有在洛**建委备案，该合同自始无效。（三）2006年6月20日，文**司与鑫**司签订《建设工程施工合同》并备案后，文**司与鑫**司之前关于13号、14号楼施工签订的任何协议，都因《建设工程施工合同》的签订而自动失效。另外补充协议第六条第二项约定，2006年6月1日前主体、内墙装饰完成。而依据文**司提交的证据开工时间为2006年7月6日，也可说明补充协议没有履行。二、一审判决鑫**司赔偿文**司损失不正确。（一）鑫**司已按《建设工程施工合同》的约定履行了义务。《建设工程施工合同》第九条第32.6项约定：主体结构于2007年7月验收完毕。而事实上鑫**司施工的工程是2007年元月9日全部封顶，2007年5月17日主体工程验收且为合格，比合同约定工期提前2个月，故鑫**司不存在违约。（二）文**司未按《建设工程施工合同》约定支付工程款已构成违约，鑫**司有权停工。《建设工程施工合同》第6条第24项约定：进入现场后，发包人预付承包人18％工程预付款。鑫**司是按照《建设工程施工合同》约定的工期进场施工的（2006年7月6日进场），而文**司第一次付款时间是2006年9月9日，仅付工程款3066.5元，充分证明文**司未按照约定支付工程预付款；同时该条第26项约定，按工程进度、工程量付款，每月25日付一次。2007年4月6日和4月10日，上诉人分两次通知文**司，要求支付拖欠工程款，退还信誉保证金。2007年5月18日《工作例会纪要》显示，鑫**司再次要求解决工程款问题，否则就停工。截止2007年5月25日，被上诉人支付上诉人工程款2797001.4元、材料款3526442.58元、商品混凝土1464720.4元，三项合计7788164.38元，而鑫**司完成工程量共计10528783.38元，文**司还余欠2740619元。依据《建设工程施工合同》第10条35.1项约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约承担应承担的违约责任执行通用条款。通用条款第26.4款内容为，发包人不按合同约定支付工程款或进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。以上事实足以证明文**司末按《建设工程施工合同》约定支付工程款已构成违约，鑫**司有权停工。鑫**司的停工，是基于文**司拖欠工程款，所以文**司的损失不能予以支持。三、在本案原二审庭审时，文**司向法庭提交了洛阳市建**管理办公室于2010年4月22日出具的证明称：文兴阳光水岸13号、14号楼建设工程社保费376531.8元，已由文**司全部交至该单位。也就是说在鑫**司于2007年5月停工时，文**司并没有缴纳该费用。综上，一审判决依据文**司与鑫**司于2006年6月20日签订的《建设工程施工合同》作为双方结算工程价款的依据是正确的。一审判决鑫**司赔偿文**司损失不正确，应予改判。

鑫**司上诉称：一、上诉人不应当赔偿文**司任何损失。（一）上诉人已按《建设工程施工合同》的约定履行了义务。《建设工程施工合同》第九条第32.6项约定：主体结构于2007年7月验收完毕。而事实上，上诉人施工的工程是2007年元月9日全部封项，2007年5月17日主体工程验收且为合格，比合同约定工期提前2个月，故上诉人不存在违约。（二）被上诉人未按《建设工程施工合同》约定支付工程款已构成违约，上诉人有权停工。《建设工程施工合同》第6条第24项约定：进入现场后，发包人预付承包人18％工程预付款。上诉人是按照《建设工程施工合同》约定的工期进场施工的（2006年7月6日进场），而文**司第一次付款时间是2006年9月9日，仅付工程款3066.5元。同时该条第26项约定，按工程进度付款，工程量付款，每月25日付一次。2007年4月6日和4月10日，上诉人分两次通知被上诉人，要求支付拖欠工程款、退还信誉保证金。2007年5月18日《工作例会纪要》显示上诉人再次要求解决工程款问题，否则就停工。截止2007年5月25日，被上诉人支付上诉人工程款2797001.4元、材料款3526442.58元、商品混凝土1464720.4元，三项合计7788164.38元，而实际上诉人完成工程量共计10528783.38元，被上诉人还余欠2740619元。依据《建设工程施工合同》第10条35.1项约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约承担应承担的违约责任执行通用条款。通用条款第26.4款内容为：发包人不按合同约定支付工程款或进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。以上事实足以证明被上诉人未按《建设工程施工合同》约定支付工程款已构成违约，上诉人有权停工。二、文**司应赔偿上诉人损失。截止2007年5月25日，文**司支付上诉人工程款合计为7788164.38元，而上诉人完成工程量共计10528783.38元，被上诉人还余欠2740619元，文**司应赔偿上诉人损失。综上，请求依法撤销原审判决第二项，上诉人不应当赔偿文**司任何损失，并判令文**司赔偿上诉人损失（按央行同期贷款利率计算，从2007年5月31日起计算至实际履行完毕之日止），本案诉讼费由文**司承担。

文**司答辩称：一、本案双方先签订了《施工合同补充条款》，后按照招投标程序又签订了《建设工程施工合同》，但从施工管理以及鑫**司申请工程款都是按补充条款约定的内容进行，双方实际履行的是《施工合同补充条款》。答辩人按照鑫**司要求，依据补充条款的约定足额支付了工程进度款。在鑫**司停工的时候，答辩人支付的工程进度款已经达到了75.41%，符合补充条款约定内容，原审法院对此已经查明。在答辩人没有违约的情况下，鑫**司擅自停工一年多，存在严重过错，对因擅自停工造成答辩人的损失应予以赔偿。二、答辩人不存在任何过错，鑫**司也没任何损失。鑫**司没有提出诉讼或者反诉，因此应驳回鑫**司的上诉。

本院查明

经审理查明：鑫**司所承建的文兴.阳光水岸工程总面积为14636.85平方米。其余二审查明事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：关于文**司应支付鑫**司工程款数额问题。文**司认为一审判令其支付鑫**司1597656.32元工程款是错误的，其认为依据《施工合同补充条款》约定。其已不欠鑫**司工程款。对此，本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，一审法院以双方经过招投标后所签订并经过备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款依据并无不当。原审法院经委托鉴定机构鉴定，认定鑫**司已完工工程总价款为10528783.38元，扣除离退休劳保基金301316.54元、在职待业养老保险为26845.44元、已支付的工程款8602965.08元，文**司应再支付鑫**司工程款1597656.32元，故一审判令文**司支付鑫**司工程款1597656.32元并无不当。关于鑫**司是否应赔偿文**司经济损失问题。文**司认为其依照《施工合同补充条款》约定内容履行，并不存在违约行为，鑫**司应赔偿停工造成的损失496.71万元。同时认为鑫**司承建工程总面积为14636.85平方米，即使按每平方米每天0.2元计算违约金，鑫**司应承担的违约金为1317316.5元。鑫**司认为其按照《建设工程施工合同》约定了义务，不存在违约行为，而文**司未按照该合同约定付款，其有权停工，故其不应赔偿文**司任何损失。对此，本院认为，鑫**司所承建的工程未能按期交工，致使文**司产生了一定的经济损失，但导致该经济损失的发生，系文**司与鑫**司均未能严格按照法律规定签订施工合同及履行合同所致，双方对此均有过错，一审根据案情，判令双方对损失承担各半责任并无不当。关于违约金数额认定问题。《建设工程施工合同》对逾期交工的违约责任有明确约定，原审法院按照该合同约定的超工期每天按0.2元／平方米计算违约金，认定鑫**司共停工15个月计450天，并无不当。但原审法院按照合同约定的总面积10000平方米作为计算依据不妥。虽然《建设工程施工合同》约定建筑面积为10000平方米，总造价为800万元，但双方结算工程价款时系按照实际建筑面积计算，故计算违约金也应按照实际建筑面积14636.85平方米计算。按此面积计算，该数额为1317316.5元。据此，鑫**司应承担的违约金数额为658658.25元。对此，本院予以纠正。其余一审认定事实及判决内容并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持洛阳市西工区人民法院（2014）西*监初字第14号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分。

变更洛阳市西工区人民法院（2014）西*监初字第14号民事判决第二项为：洛阳市**程有限公司于本判决生效后十日内赔偿洛阳**有限公司经济损失658658.25元。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费62116元，由洛阳**有限公司与洛阳市**程有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日