偃师市**车配件厂与偃师市**鑫瑞钢构厂、崔**、张**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人偃师市**车配件厂（以下简称少*摩托车配件厂）与上诉人偃师市城关镇商都西路鑫*钢构厂（以下简称鑫*钢构厂）、崔**、张**等建设工程施工合同纠纷一案，少*摩托车配件厂于2015年1月19日向偃**民法院提起诉讼，请求：1、请求依法判决解除我与被告之间的厂房施工合同；2、判决被告返还我的工程款15万元及逾期还款的利息（按中**银行同期贷款利息，从起诉之日计算到还款之日止）；3、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。原审法院于2015年7月15日作出（2015）偃民一初字第00025号民事判决，少*摩托车配件厂不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人少*摩托车配件厂的委托代理人孟**，上诉人崔**（同时作为鑫*钢构厂业主），上诉人张**及其委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2013年7月，原告少*摩托车配件厂与被告鑫*钢构厂签订《鑫*钢构厂房施工合同》，双方约定：“甲方：刘**乙方：张**工程名称：少*摩配厂钢构厂房……工程内容及承包范围：钢结构厂房、彩板维护系统、门、窗、配件安装。……工程承包方式：包工包料四、工程总造价：（不含税价）人民币￥430000……五、工程款支付本合同双方签字后，甲方给乙方付款1、钢结构材料款人民币贰拾万2、顶板到现场后再付人民币拾伍万3、主体工程验收合格后付工程款人民币肆万元4、留肆万元为质保金，一年后付清。六、甲乙双方责任1、甲方责任（1）负责施工现场三通一平（通水、通电、通施工道路、平整施工场地）……2、乙方责任（1）按照四方确定的图纸及按相关的施工规范和验收标准进行施工。……七、工程质量验收1、乙方按照《钢结构工程施工质量验收规范》（GB5**）由四方审核并签字的图纸，精心组织施工……”，原告方负责人姬少*丈夫刘**、被告鑫*钢构厂负责人崔**丈夫张**各自在合同上签字确认。合同签订后，原告于2013年7月19日和2013年8月20日分别付给张**50000元和100000元。后因原告钢构车间施工现场存在高压线路及变压器，使合同无法履行。另查明：被告鑫*钢构厂营业执照上载明：类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为钢构厂房加工及安装（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），该厂不具备钢结构工程专业承包企业资质。

一审法院认为

原审法院认为：从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；……”，被告鑫*钢构厂未取得钢结构工程专业承包企业相应资质，故原、被告所签订的《鑫*钢构厂房施工合同》依法应认定无效，无效的合同自始没有法律约束力，故原告解除双方合同的主张，该院不予支持。我国《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因原、被告所签订的合同无效，被告鑫*钢构厂所收取的原告材料款15万元应予以返还。鑫*钢构厂在未取得相应资质的情况下，与原告签订施工合同；原告在签订合同时，未核实被告在有无承包资质，双方均存在过错，因原告对合同无效存在过错，其利息主张该院不予支持。被告所提交的委托加工合同为复印件，购货凭据均不是正规发票，证言材料证人未到庭确认，故不能证明其主张的损失，其答辩主张该院不予支持。被告崔**鑫*钢构厂的业主，依法应由其登记的字号鑫*钢构厂承担责任；被告张**签订合同及收取材料款的行为是代理鑫*钢构厂所实施的行为，应当由鑫*钢构厂承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、被告偃师市城关镇商都西路鑫*钢构厂于判决生效后10日内向原告偃师市**车配件厂返还150000元。二、原告偃师市**车配件厂于判决生效之日起10日内赔偿被告偃师市城关镇商都西路鑫*钢构厂损失58509.36元。三、驳回原告偃师市**车配件厂的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元、保全申请费1320元，共计4620元，由原告偃师市**车配件厂承担1802元，被告偃师市城关镇商都西路鑫*钢构厂承担2818元。

上诉人诉称

宣判后，少霞摩托车配件厂不服原审判决向本院提出上诉称：1、被上诉人鑫*钢构厂在并未提起反诉的情形下，原审法院确主动对被上诉人未反诉部分进行裁决，属于滥用裁判权，二审法院应依法撤销原裁判。在原审中，上诉人的诉讼请求仅为“解除合同，返还工程款15万及逾期利息、被上诉人承担诉讼费及保全费”，被上诉人并未针对该诉讼请求提起反诉；2、上诉人与被上诉人签订的《鑫*钢构厂房施工合同》，因被上诉人不具备相应资质导致合同无效，应独自承担自己的损失，并赔偿上诉人的损失，即150000元材料款的利息；3、原审法院对被上诉人的损失数额认定错误，应查明事实，依法改判。被上诉人提交的钢构加工票据、购货单据上的款项共计146273.4元，该笔款是被上诉人购买钢构的价值并不是实际损失，上述票据并没有正规发票无法证明其真实性、无法证明该部分钢构是为上诉人承建厂房所需的关联性、合理性，仅依据这些证据并不能充分证明被上诉人的损失，如被上诉人不能补充新证据，应承担举证不能的责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，将原审判决第三项改判为被上诉人赔偿上诉人15万的利息（按人民银行同期贷款利率，从2013年7月19日计算到实际还款之日）；本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

鑫瑞钢构厂、崔**、张**针对少*摩托车配件厂的上诉共同答辩称：1、关于对上诉人上诉理由中的第一条被上诉人认为与被上诉人无关。2、原审法院认定由被上诉人承担合同无效过错责任的60%是错误的，该合同无效的过错应由上诉人全部承担最低不少于80%。少*摩托车配件厂没有取得相关证件的情况下，不能公开招标，才只能寻找没有资质的企业进行施工。合同签订后，由于少*摩托车配件厂自身原因造成施工现场没有达到三通一平，厂内距地面高度仅有8米的高压电线，严重威胁着施工人员安全，根本无法施工。自2013年7月被上诉人收到对方支付的15万材料购买款后，就积极按照图纸进行采购、加工，而后运输到上诉人建设的厂房附近，雇佣人员看护，实际支出已经达到198270.4元。3、关于上诉人上诉理由中的第三条被上诉人认为，在原审法院提交的钢构加工票据，购买货物单据均是真凭实据，原审法院认定合理合法，应予以维持。

宣判后，鑫瑞钢构厂、崔**、张**提起上诉称：双方签订的施工合同，是双方在协商一致、平等自愿的情况下所签订无违背双方的真实意思，应当为有效合同。从双方签订的第三条约定可知，双方所签订的施工合同承包方式为“包工包料”，可见合同的内容不仅包括该厂房的施工，还包括对钢构材料的加工、采购，而国家并未规定钢构材料的加工与采购必须经过批准，因此双方合同约定包料即由上诉人准备钢构材料的约定并不违反国家强制性法律规定，同时上诉人的该合同义务也与其是否有建筑施工资质无关，合同其它条款的无效也并不影响这条款的效力，原审法院认定上诉人购买钢构材料所花费146273.4元为上诉人的损失，该事实认定错误。双方签订合同后，对方支付材料款后，上诉人用该款项并按要求采购了钢构材料，该材料中部分材料已用于被上诉人工地，仍有部分材料因无法进入工地，现存放于少*摩托车配件厂所在地岳滩村一空地并委派专人看管，该材料应当视为归少*摩托车配件厂所有，并应当将购买该材料所花费的146273.4元折抵所支付的材料款。原审法院认定双方过错责任比例错误。合同签订时，鑫瑞钢构厂没有建筑资质，对方也是明知的，也正因为如此才压低工程造价，故应由少*摩托车配件厂承担全部过错责任。少*摩托车配件厂不能按合同第五条第一款及第六条第一款履行，导致合同无法实施，给上诉人造成较大经济损失。原审法院判决上诉人有过错，判决上诉人返还15万元与法违背。综上，请求二审法院撤销原审判决，本案一、二审诉讼费由少*摩托车配件厂承担。

少*摩托车配件厂针对鑫*钢构厂、崔**、张**的上诉答辩称：1、对崔**和张**的上诉主体资格有异议，因为原审判决内容只涉及少*摩托车厂和鑫*钢构厂；2、本案属于建设工程施工合同纠纷；3、鑫*钢构厂和崔**在原审并未就损失部分提出请求，原审法院不应对此处理。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：建设工程施工承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，鑫*钢构厂未取得钢结构工程专业承包企业相应资质，其与少*摩托车配件厂签订的《鑫*钢构厂房施工合同》依法认定为无效合同。关于上诉人鑫*钢构厂上诉提出双方承担合同无效过错责任比例及损失认定的问题，鑫*钢构厂在未取得相应资质情况下与少*摩托车配件厂签订施工合同，少*摩托车配件厂在签订合同时未核实对方相应资质情况，双方均存在过错，原审法院结合本案实际情况判定少*摩托车配件厂承担40%过错责任并无不当，本院对上诉人鑫*钢构厂的该项上诉主张不予支持。关于上诉人少*摩托车配件厂上诉提出鑫*钢构厂并未针对少*摩托车配件厂的诉讼请求提出反诉的问题，由于少*摩托车配件厂在本案中的过错造成鑫*钢构厂不能施工，应承担一定责任，鑫*钢构厂针对其损失部分提出抗辩要求少*摩托车配件厂承担赔偿损失的民事责任，原审法院据此将其一并处理并无不当，故本院对上诉人少*摩托车配件厂的该项诉讼主张不予支持。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4873元，由上诉人偃师市岳滩镇少霞摩托车配件厂负担1573元，由偃师**瑞钢构厂、崔**、张**负担3300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日