原告南阳市**有限公司诉被告陆**为建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告南阳市**有限公司与被告陆**为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月8日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年6月27日、10月22日公开开庭进行了审理。原告南阳市**有限公司的委托代理人韩**、被告陆**及委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2006年12月1日，南阳宛城**工程公司与被告签订了镇平**步行街32号楼的“工程内部承包合同书”。约定建筑面积3200平方米，以决算为准；工程造价以国家有关文件和预算定额为基础编制预算。增减项目以实决算为准；四类取费，不支远征费；同时约定了拨款、质量、安全、工期、管理等项事宜。合同签订后至工程结束，按照合同约定的应拨款总额加上增减项目，原告应给被告支付工程款2036400元，而实际上被告领取2484859元，超领448419元用于40号楼，经原告多次通知被告退还，被告拒不退还。现南阳宛城**工程公司变更为南阳市**有限公司，其民事权利由有变更后的法人承继。现请求被告退还超领的工程款448419元，诉讼过程中变更为650196.21元，并自起诉之日按照法定的贷款利息计算至还清之日；诉讼费由被告承担。

为证明其诉称事实原告向本院提供下列证据：1、企业营业执照、机构代码、民事判决书各一份，用于证实原告的基本情况及主体资格；2、工程内部承包合同书、委托书，用于证实原、被告双方签订了建筑施工合同，被告委托刘**处理相关事宜；3、32号楼用工情况表、结算清单，用于证实施工用料、工程款、公摊费用、增减工程量、核定的造价以及工程款的计算方法；4、鉴定费用票据，用于证实原告对工程造价进行鉴定所支付鉴定费用20000元；5、工程结算相关票据，用于证实工程结束后，结算情况。

被告辩称

被告辩称：1、2006年12月1日原告前身南阳宛城**工程公司与被告签订“工程内部承包合同书”，将工程发包与被告，工程未施工，被告与张**又将该工程与刘**和严**签订了协议书，将工程转包给刘**和严**。随后刘**和严**组织施工，32号楼从开始施工到竣工，期间工程款的拨付、质量、安全、工期、管理等所有建设施工合同的内容均是原告与刘**之间进行，故被告与原告之间不存在建筑工程施工合同关系；2、本案追加刘**和严**作为共同被告参加诉讼，未查明事实，也应追加张**参加诉讼。被告不应承担任何责任。

为证明其诉称事实被告向本院提供下列证据：1、工程内部承包合同书，用于证实公司经理张**注明：本工程有严**负责，应由严**承担责任，工程由陆**转包给刘**、严**后，原告与刘**、严**二人直接发生合同履行关系；2、协议书一份，用于证实32号楼工程由陆**、张**转包给刘**、严**；3、施工合同书，用于证实32号楼工程刘**将模板、外围防护等部分工程转包给李**；4、镇平县人民法院卷宗材料，用于证实该工程实际是刘**与原告实际履行；5、情况说明，用于证实工程后期，聘请被告管理工程，并支付工资20000元。

本院调取的证据：南阳正**有限公司关于镇平**行街商住32栋工程造价的审核报告，内容为，工程造价1821192.32元。

本院认为

上述原告提交的第1、4组证据，被告无异议，本院予以采信；第2组证据，被告认为合同书涉及的工程转包给刘**、严**，该工程与被告不存在关系，但对真实性无异议，本院予以采信；对原告出示的委托书，被告对真实性有异议，但不能提供相反证据予以证实，同时认为不能证实原、被告存在实际建筑承包合同关系，本院认为该组证据与本案存在关联性，予以采信；第3组证据，被告认为用工用料情况表、结算清单不属于证据种类，因符合证据的形式要件，本院予以采信；第5组证据，被告认为票据应由工程实际承包人与原告进行结算，结合本院调取的证据，本院认为该组证据能够相互印证，本院予以采信。

上述被告提交的第1组证据，原告对证明对象有异议，但对真实性无异议，本院予以采信；第2组证据，原告对内部转包协议无异议，本院予以采信；第3组证据，原告认为属刘**再次转包，对真实性无异议，本院予以采信；第4组证据，原告认为只有诉状，无结果，但对真实性无异议，本院予以采信；第5组证据，原告认为原告与被告签订了合同，只能与被告发生关系，但对真实性无异议，本院予以采信。

本院调取的证据，原告无异议，被告认为鉴定报告所依据的事实是原告单方所提供的，应由合同实际承包人参与，因该审计报告是经本院委托作出的，被告没有足以反驳的证据和理由，予以采信。

经庭审调查，依据法庭采信的证据和当事人的合理陈述，本院确认以下案件事实：

江苏**开发公司将镇平**步行街32号楼工程发包给南阳宛城**工程公司，后南阳宛城**工程公司改制为南阳市**有限公司。2006年12月1日，南阳宛城**工程公司九分公司与被告签订了镇平**步行街32号楼的“工程内部承包合同书”。约定建筑面积3200平方米，以决算为准；工程造价以国家有关文件和预算定额为基础编制预算。增减项目以实决算为准；四类取费，不支远征费；该工程甲方南阳宛城**工程公司共计按预决算价扣总造价的18%（含营业税和给建设单位让利），同时约定了拨款、质量、安全、工期、管理等项事宜。同日被告委托刘**、李**、黄**、李**、陈**、周**负责32号楼收料和到项目部财务领取现金的权利。协议签订之前，即2006年11月20日被告将承接的镇平**步行街32号门面住宅楼委托刘**、严**施工，并签订了协议书，协议约定：甲方陆**将工程合同委托与乙方刘**、严**，乙方提取3%作为对甲方的感谢费，同时约定了拨款、质量、安全、工期、验收等项事宜。同日刘**与李**签订合同，刘**将主体工程、外围的防护、屋面、一层土方平整、夯实承包与李**，同时约定了工期、双方的责任，甲方刘**按层付款，每层862.36平方米，第四层层面算半层，加上基础合计4742平方米，每平方79元计算，共计3746187元。到层结构按工程量的80%计算。2006年12月13日南阳宛城**工程公司负责人张**在“工程内部承包合同书”上批注“本工程施工管理由严**负责，安全也由其负起全部责任”。2008年7月6日张**出具情况说明，内容为因32号楼拖延工期，须有陆**继续负责施工管理，质量保证合格，后期工程抓紧施工，负责交验合格后，支付陆**工资20000元，本款扣32号楼工程款。（2006年9月-12月，2007年3月-12月工资合计18000元）。2007年12月该18000元以工程款下账，2007年10月24日陆**收到鑫泰步行街项目部生活费2000元。之后李**、刘**、李**、柳云山分别从陆**、鑫泰步行街项目部领取工资、生活费、工程款情况。

2009年7月14日该工程由镇平县建设工程竣工验收备案管理办公室验收备案。

根据原告申请，本院委托南阳市**询有限公司对镇平**街商住楼32栋工程造价进行鉴定，结论为，含税工程造价包括工程成本＋利润＋其他项目费＋人工费调整＋安全文明施工费＋税金-甲供材料，共1821192.32元。原告支付鉴定费20000元。

另查，1、镇平**街商住楼32栋工程总拨款2635619.62元；2、工程造价1821192.32元扣除双方约定的18%（含营业税和给建设单位让利），原告应付工程款为1821192.32元×82%u003d1493377.7元；3、未施工部分或另行发包部分，因在会计账中已列入陆**领取款项的支出，属扣减项目，包括：（1）、水电部分，为实际施工面积3449.44平方，×每平方56.18元×82%u003d158907.42元；（2）、隔断，总额67593.31元；塑钢窗，总额86070元；卷闸门，总额48046.8元；散水、总额19424.81元；4、公摊费用112003.37元；上述2、3、4项共计款1985423.41元。原告实际支出金额为2635619.62元-1985423.41元u003d650196.21元，

本院认为，建设工程施工合同的签订以及合同的履行均应当符合法律规定，未依照法律规定所签订的合同，所带来的后果应由当事人承担。本案中，江苏**开发公司将镇平**步行街32号楼工程发包给南阳宛城**工程公司，南阳宛城**工程公司以九分公司名义与被告签订了“工程内部承包合同书”，从合同约定权利义务的内容，应认定为转包合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的应根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述法律规定，建设工程施工合同必须遵从法律的强制性规定，而不得以表面上的“平等自愿、诚实信用”等一般合同的确立原则来规避违法违规行为。上述单位和个人均未向本院提交相应资质证明，违反了关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定，故原、被告所签订的“工程内部承包合同书”无效。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”原告根据工程内部承包合同书向被告拨付了相应工程款，并按约定履行了相关义务，现工程竣工并经验收。原告支付的部分工程款虽由刘**等人支取，由于刘**等人与原告之间不存在合同关系，且被告授权刘**等人可以直接领取工程款，故原告支付的工程款均应视为全部由被告领取。经核算，被告超领工程款650196.21元，对此被告应予以退还。原告主张被告支付利息，因无约定，应自原告起诉之日起按中**银行公布的同期同类贷款利率计算。被告提出承包工程后又将工程转包于刘**和严**，经查属实，但提出的被告与原告之间不存在建筑工程施工合同关系的意见与查明的事实不符，不予采纳；提出应追加刘**和严**作为共同被告参加诉讼的意见，因甲与乙签订的合同和乙与丙签订的合同是两个事实、两种法律关系，根据合同相对性，原告向被告主张权利，符合法律规定，故该意见，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条之规定，判决如下：

裁判结果

限被告陆**于判决生效后30日内退还原告南阳市**有限公司工程款650196.21元及利息（利息自起诉之日起按中**银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10301元，鉴定费20000元，保全费3020元，共计33321。原告负担13321元，被告负担20000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年一月二十日