原告河南省新**限责任公司与被告淅川县**）有限公司为建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

原告河南省新**限责任公司与被告淅川县**）有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月12日向本院提起诉讼。本院于同日受理本案，并依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人褚**到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年1月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告位于南阳市原淅川县罗**道班的龙**司高层住宅楼。该合同约定了原、被告双方的权利与义务，原告依约向被告交纳质量保证金人民币壹佰万元。原告依约进场后，经双方协商，原告又承建了该合同约定外部分基础工程，工程造价为人民币叁拾肆万玖仟玖佰壹拾点零壹元，然后开始合同约定内容施工。依合同第七条付款办法约定不予付备料款，付款方法按单体工程施工段划分节点，具体划分如下：施工至正负零完成后被告向原告支付壹佰万元工程款。以后每四层为一结算单位。施工每完成四层，七日内被告按每平方米陆**向原告支付工程款；若被告认购形势好，被告按原告预算向原告支付已完成工程产值额的80％以上；其他拨款节点依次类推。原告依约定进入工程施工后，除完成本合同约定外部分基础工程，2014年6月，已完成该工程正负零以上第四层，巳到工程拨款节点，原告要求被告按合同约定付款。被告推诿，说资金周转困难，缓几天一定付清，要求被告继续施工，至2014年7月初，原告已完成该合同约定第五层的建设，被告仍无任何付款行为。至7月10日，原告无力再继续垫资，导至工程停工，至此，原告完成工程量合同内8299482.99元，合同外349910.1元，合计8649393.09元。被告分文工程款末付，经原告多次催要，被告返还原告质量保证金玖拾万元，仍有壹拾万元没予返还，停工后，原告多次找被告要求解除合同，按实际完成工程量向原告支付工程款，被告不予答复。至今，该工程已停工3个月，给原告造成损失人民币约叁拾万元。由于被告不按约履行付款义务，已导致该合同无法继续履行，符合合同法规定的解除合同的情形。故请求：1、依法解除原、被告于2013年1月6日所签订的建设工程施工合同。2、判令被告支付所欠原告工程款、停工损失费计8949393.09元，并承担合同约定的违约金。3、判令被告立即退还原告所交保证金100000元。4、判令被告承担所有诉讼费用。

被告辩称

被告经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。

本院认为

依据原告起诉情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点为：一、本案合同效力及应否予以解除。二、被告是否构成违法，应否支付工程款。三、本案的工程款数额应为多少，应付工程款数额是多少。四、违约金问题。

原告为支持其诉讼请求，向法院提交了如下证据：1、2013年1月6日建设施工合同书；2、2014年7月13日两份报验表；3、增加地基工程量清单。证明双方的合同关系及施工到第五层的情况。4、2014年10月公证书及已完工程结算书，证明已完工程的价值并给被告送达工程决算书。合议庭对原告提交的证据予以审核，认为原告提交的证据客观真实，合法，且与本案有关联性，本院予以采信。

经审理查明：2013年1月6日被告（甲方）与原告（乙方）签订了建设工程工合同书，合同约定：......三、工程范围：所有施工图纸内的土建、装饰、安装、水电工程。四、工程造价和结算办法：1、工程造价：约叁仟万元（最终造价依据双方签署同意的决算书为准）。2、工程量依据甲方提供的施工所有图纸和设计变更相关文件为准，施工已完成并按定额规则计算的工程量为准。......4、工程按决算总造价让利7%。五、工程质量：合格。七、付款办法：1、本工程不予付备料款。付款方法按单体工程施工段划分节点具体划分如下：施工至正负零完成后甲方向乙方支付壹佰万元工程款。以后每四层为一次结算单位，施工每完成四层，七日内甲方按每平方米陆**向乙方支付工程款；若甲方认购形势好，甲方按乙方预算向乙方支付已完工程产值额的80％以上；其他拨款节点依次类推。主体完工后经验收合格乙方办理完结算手续，七日内甲方向乙方支付已完工程产值额的90％。装修、安装工程按甲方划分的拨款节点，拨款节点内完成的工程产值经验收合格，由乙方在每月20日向甲方提交月进度款支付申请报表。甲方于次月5日前支付申请报表内工程产值的80％工程款。签证变更当月结算。......十一、双方权利：1、甲方权利：在下达进场施工通知十日后，乙方仍未安排人员进场施工，视为乙方放弃工程的施工，甲方有权解除本协议，质保金作为赔偿金，方不再退回，甲方有权另行发包。2、乙方权利：①如开工令下达后一个月内甲方未将该工程交于乙方施工，乙方有权要求甲方除退回乙方壹佰万元质保金外，另向乙方赔偿壹佰万元损失。②到拨款点，若甲方遇特殊原因暂不能支付工程款时，乙方有权要求按照合同条款由甲方赔偿乙方相应损失。十二、违约责任：l、乙方由于自身原因不能按时完工，造成工期延误的，乙方向甲方支付工程总造价日万分之一的违约金。2、甲方不按时付款，向乙方支付欠付款额的日万分之一的违约金。3、甲方逾期30天不支付乙方相应工程款乙方可行使停工权。如因甲方原因，连续停工超过30天则由甲方承担不按时付款的违约金和停工期间给乙方造成的窝工损失。十三、质量保证金：①为确保工程顺利进行，双方签订本合同三日后，乙方向甲方交纳质量保证金壹佰万元；若乙方此工程开（施）工甲方满意，优先安排乙方进入冬青村（原电珠厂）工地施工，具体协议另签。②保证金的退还时间：施工至主体结构八层完成十五日内无息退还。合同签订后，原告组织人员进行施工，2014年元月21日，经被告方技术人员核算原告基础增加的施工价值为349910.1元。2014年7月13日原告完成五层钢筋工程、五层主体混凝土工程施工，经河南省**有限公司（项目监理机构）验收。经原告核算并制作了所施工的五层以下主体已完工程结算书，工程造价为8299482.99元，并于2014年10月31日送达了被告，南阳**证处对送达工程结算书过程进行了公证，并制作了（2014）宛市证民字第11373号公证书。审理中原告认可退回90万元质量保证金，支付50万元工程款。

本院认为：一、合同效力及应否予以解除问题。2013年1月6日原、被告双方所签订的建设工程施工合同系双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上所签，意思表示真实，不违反法律规定，应为有效合同。依据双方所签订的合同，被告主要义务就是支付工程款，在履行合同过程中，被告未能按合同约定履行按时足额支付工程款义务，其不能履行主要义务，该行为构成根本性违约，故原告请求解除合同的理由成立，本院予以支持。二、被告是否构成违法，应否支付工程款。原、被告双方的合同约定施工至正负零完成后甲方向乙方支付壹佰万元工程款，以后每四层为一次结算单位，施工单位完成四层，七日内甲方按每平方米陆**向乙方支付工程款。本案中，在施工至正负零完成后，被告未向原告支付壹佰万元工程款，在完成四层后，原告向被告主张支付工程款，被告仍未按约定支付工程款，在原告完成主体五层后，被告仍未按约定支付工程款，被告构成违约，现原告依法主张支付工程款，应予支持。三、本案的工程款数额应为多少，应付工程款数额是多少。本案中原告对所施工的已完工工程进行了结算，并且将结算书送达给了被告，被告并未对此结算书提出异议，本院依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼手续，被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未对原告所提交的证据发表质证意见，视为其对权利的放弃，又由于双方合同约定工程按决算总造价让利7%，故原告所施工的工程款数额为8043935.53元［（349910.1元＋8299482.99元）×（1-7%）］。在施工过程中，原告认可被告支付给原告90万元，由于合同中约定质量保证金的退还时间在主体结构八层完成时，本案并未施工至八层，该90万元原告没有证据证明系退回的质量保证金，故该90万元应认定为被告支付给原告的工程款，其请求退还10万元保证金的理由不能成立，本院不予支持，原告交付的保证金可在具备退还的条件时另行解决，该90万元应在应付工程款中予以扣减。原告认可在起诉后被告又支付50万元工程款，该已支付的工程款亦应予扣减。故被告应付工程款数额为6643935.53元（8043935.53元-90万元-50万元）。四、违约金的问题。本案中被告违约未按时向原告支付工程款，按照合同约定被告应向原告支付欠付款额的日万分之一的违约金，该约定不违反法律规定，应予以支持，违约金的计算从公证送达结算书次日起开始计算至本判决确定的给付之日止。至于停工损失，由于原告未提供相关证据，本院不予支持。

综上，原告的请求解除合同，支付工程款及违约金的理由成立，本院予以支持，请求退还保证金的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除河南省新**限责任公司与淅川县**）有限公司于2013年1月6日签订的建设工程施工合同。

二、自本判决生效之日起三十日内淅川县**）有限公司支付给河南省新**限责任公司工程款6643935.53元及违约金（违约金的计算从2014年11月1日起按6643935.53元的日万分之一计算至本判决确定的给付之日止）。

三、驳回河南省新**限责任公司的其它诉讼请求。

案件受理费75146元，由河南省新**限责任公司承担20000元，由淅川县**）有限公司承担55146元。

如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉至河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日