上诉人镇平县**有限公司与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人镇平县**有限公司（以下简称：华**司）因与被上诉人南阳**限公司（以下简称：寅**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2011）宛民初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理。上诉人华**司的委托代理人陈**、张**、被上诉人寅**司的委托代理人马克举、杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年2月23日和3月2日，华**司与寅**司分别签订钢结构工程加工安装合同和土建工程合同各一份，约定：由寅**司承建华**司位于镇平县健康路北段50号的家电超市的钢结构工程和土建工程，工程款分别为58万元和34万元，合计工程款为92万元。钢结构工程加工安装合同约定：工程名称为二层钢结构家电超市。工程内容为：正负零以上钢结构工程。以甲乙双方认可的图纸为准。含锚栓，不含墙体、地坪、水电、防水。寅**司包施工、包全、包质量、包工期。华**司应在合同签订之日预付工程款40%，钢结构主材进入工地付华**司工程款30%，主钢结构安装完毕，彩板安装前，华**司再支付寅**司工程款20%，工程竣工后留3%质保金，余款三日内一次全部付清。保修期一年。对于工期双方约定，在华**司预付金到寅**司账户上起8天内制作完毕，进入施工现场，在28天内安装完毕，遇四级以上风、雪天气及特殊原因，按国家规定工期顺延。工程质量按国家现行施工验收规范及设计要求执行。寅**司对所施工的工程自验收合格一年内免费保修，发生费用由寅**司承担。保修期满后寅**司对该工程负责终身维护，基本材料由华**司负担。双方约定，华**司提供图纸的，负责召集设计单位与寅**司进行图纸会审认定，华**司委托寅**司设计图纸的，华**司应及时提供工程地质报告。关于违约责任双方约定，不按合同约定日期和金额付款即视为违约，寅**司有权停工，除工期顺延外，华**司承担寅**司停工损失，按合同总金额1‰支付。寅**司不能按期竣工视为违约，寅**司支付合同总金额1‰的日违约金。寅**司施工完毕后即通知华**司进行验收（时间：自正式通知五日内），华**司如不组织验收或故意拖延验收，擅自动用或提前使用本工程均视为本工程已经验收合格，由此发生的质量或其他问题均由华**司负责。双方还约定，经双方会审认可的图纸、签证、变更及往来函件均视为本合同的有效组成部分，前后抵触时以日期在后的为准。合同签订后，华**司提出工程变更的，以华**司签署的变更文件和认定的造价为准并入总造价。双方签订的土建工程合同约定：工程内容包括土建基础、地坪、墙体、内外粉、一层现浇顶及一楼地板砖铺设、散水及水沟。承包范围为：包工包料、包质量、包安全、包工期。工程造价为：人民币340000元。华**司应在合同签订之日支付寅**司工程材料款100000元，基础现浇完毕付工程款150000元。工程竣工后扣除3%质保金，余款一次付清。工期应自2010年3月3日至4月10日施工完毕。遇四级以上风、风雪天气及特殊原因，按国家规定工期顺延。其他事项的约定和双方签订的钢结构安装工程合同一致。合同签订后，由华**司提供施工图纸组织人员进行施工。2010年5月22日，华**司同姚*签订建筑工程安装承包合同一份，约定由姚*对华联生活电器城进行装修。工程范围包括所有门脸装饰工程、室内全部吊顶及顶面乳胶漆、前楼墙面乳胶漆。工程造价为人民币240000元。工期自2010年5月25日至2010年6月20日。合同签订后，装修施工人尹**即进入现场施工，对一楼及室外招牌进行装修。在法庭对装修合同的签订情况和施工情况进行调查时，尹**称在进入工地时，钢结构工程已经完工。2010年9月18日，华**司同镇平县**限公司张**签订了镇平县健康路50号房屋维修协议。约定由恒**司对华**公司钢结构工程的钢构件下沉和楼梯予以加固，对土建部分添加砖混承重墙、承重柱和土建改造。合同价款总计49000元。工期自2010年9月18日至9月25日。合同签订后恒**司张**对工程进行维修，华**司支付维修款49000元。2010年10月5日，华**司向镇平县城市管理执法局申请设置临时户外广告，申请表显示所开办的华联家用电器与2010年10月8日开业。施工期间，华**司共支付寅**司钢结构工程款406000元，土建工程款250000元。案件审理过程中，原审前后两次委托相关鉴定机构对寅**司施工所依据的图纸是否符合商场用途？如不符合需采取何种措施方可使用？费用为多少？以及施工所用钢材量为多少？同寅**司报价单钢材用量是否存在差距进行鉴定。第一次委托的鉴定机构称不具备鉴定资格，未予鉴定。第二次双方选定的河南精**有限公司出具鉴定报告。该鉴定报告对委托的图纸是否符合商场用途等问题未予鉴定，对工程钢材用量出具了结论意见。认为合同钢材用量为73.19吨。原施工图设计范围内钢材用量为65.525吨。原施工图变更增加部分的钢材用量为7.192吨。

一审法院认为

原审认为，华**司所提出的施工设计图纸不符合商场用途的问题，经两次委托相关机构进行鉴定，无具体鉴定意见。没有证据能证明其不符合商场使用的要求，华**司于2010年10月份对房屋进行使用，故华**司可对此保留诉权，在以后的使用过程中如因图纸设计导致房屋出现问题造成伤害，有权依法主张权利。根据河南精**有限公司出具的鉴定报告，寅**司施工钢材用量同合同报价的钢材用量之间存在有0.473吨的差量，应当在工程款中扣减，按合同价钢材单价每吨5200元计算，应扣减2459.60元。因寅**司施工缺陷导致恒泰公司张**对工程进行维修，所发生的维修费用49000元，该维修费用应由寅**司承担。寅**司按期完成工程，华**司应当如约支付工程款，扣除已付工程款656000元和钢材差价款2459.60元，仍应支付261540.40元。寅**司因工程缺陷造成华**司支出维修款49000元，予以合并审理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、一百一十一条的规定，判决：（一）华**司于判决生效后十日内支付寅**司工程款261540.40元。（二）寅**司于判决生效后十日内支付华**司房屋维修费49000元。（三）驳回华**司的其它诉讼请求。案件受理费5260元，华**司负担5211元，寅**司负担49元。反诉费2700元，寅**司负担482元，华**司负担2218元。鉴定费用10000元由寅**司负担。

上诉人诉称

华**司上诉称，（一）原审认定事实错误。1.寅**司无资质，系三无企业。2.相关法规强调施工前应当向建设单位提供的资料，寅**司均未提供，系违规违法行为。3.寅**司延期交付工程，不存在竣工、验收、交付和决算，上诉人不存在工程款拖欠的问题。4.工程质量问题是焦点，两次司法鉴定均无结果，是人为造成。（二）原审判决适用法律错误，处理错误。合同约定主体钢结构质量保证50年，但施工图纸违法违规，上诉人并未认可图纸。原审采信证据违法。原审明知施工图纸有问题，工程质量更有问题，却不进行司法鉴定，不采取整改措施，不体现正义。请求判令：撤销原判，查清事实，重新审核，依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

寅**司答辩称，（一）我公司在原审已经提交了生产经营许可证、钢结构制造业资质证，建筑业企业资质证，证明我公司有资质生产、安装、建筑。（二）工程工期延长是上诉人没有按合同约定保证三通一平，没有办理城建、消防手续、没有按期付款造成，上诉人应承担工期延长的责任。（三）上诉人无证据证明工程质量问题，根据合同约定及最高法院的司法解释，该工程应视为合格，不存在质量问题。（四）根据鉴定报告证实的钢材用量72.717吨，钢材制品的损耗率一般为6%，则钢材用量不存在用量问题。请求：驳回上诉，维持原判。

本院根据上诉及答辩意见，确定案件的争议焦点为：原审认定的事实是否清楚？原审审理程序是否有问题、适用法律是否正确？

本院查明

本院确定原审查明的事实，另查明：寅**司在原审提供有：建筑企业资质证书、营业执照、中国钢结构制造业资质证书等，证明其资质合格。

本院认为

本院认为，寅**司在原审已经提供相关资质证明，能够证明其资质合法，非“三无”企业，其签订合同并进行相关的经营合同的行为合法。按照最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，未经验收即使用工程应视为交付。华**司对寅**司施工建设的商场已经投入使用，自使用之日视为交付，华**司称延期交付的理由本院不予采信。工程虽然未经验收、结算，但双方签订的建筑施工、安装合同约定有工程价款，按照合同约定，下欠工程款的事实清楚，原审认定正确。双方对施工图纸的提供、设计等事宜约定清楚，图纸是施工的前提，寅**司已经施工，华**司也已经拨付部分工程款，证明华**司已经默认施工图纸。相关监管行业对施工图纸作倡导性规范，非强制性法律规定，不能以此否认施工的事实及工程款支出情况。关于工程质量问题：原审按照华**司的申请，委托相关部门对工程质量进行鉴定，但鉴定单位明确无法作出鉴定，按照我国《民事诉讼法》的规定，华**司对工程质量是否存在问题负举证责任，未能通过鉴定确认工程不合格、不能使用，则华**司应承担举证不能的责任。原审因此不能认定工程质量存在问题。综上，上诉人的上诉意见，因证据不足，本院不予采信。原审判决事实清楚，适用法律正确，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5260元，由上诉人镇**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日