申请再审人河南**程公司与被申请人程**，及一审被告河南开源房地**责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

审理经过

申请再审人河南**程公司（简称天**司）因与被申请人程**，及一审被告河南开源房地**责任公司（简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）漯民三终字第65号民事判决，向河南**民法院申请再审。河南**民法院于2013年1月28日作出（2012）豫法立二民申字第01894号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天**司的委托代理人张**、樊朝阳，程**及其委托代理人单云霞，及开源公司的委托代理人石**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

源汇区人民法院一审查明，2008年5月15日，开**司与天**司签订建设工程施工合同，约定由天**司承建开**司开发的丽江花园住宅小区工程。之后天**司下属豫**公司将该工程的9#楼分包给程**进行施工。2011年1月21日工程竣工验收后，程**将9#楼交付建设单位及承包单位使用。经法院委托鉴定，9#楼工程造价为5911332.94元（不包括外墙保温配套费18747.13元）。程**认可天**司已支付工程款3737317.50元，故天**司尚欠工程款2174015.44元（不包括外墙保温配套费18747.13元）未付。一审认为，开**司与天**司签订的建设工程施工合同为有效合同，予以确认。开**司与天**司签订的合同价款变更协议，侵犯了实际施工人的权利，不予支持。天**司将9#楼交给程**承建，程**为实际施工人，其要求支付下欠工程款符合法律规定，予以支持。被告天**司应支付原告程**工程款2192762.57元。被告开**司作为发包人，应在欠付工程款2192762.57元范围内承担还款责任。天**司申请追加天**司豫**公司为被告，因豫**公司不具备法人资格，其民事责任应由天**司承担，申请不予支持。源汇区人民法院一审判决：一、河南**程公司于判决生效后十日内支付程**工程款2192762.57元及利息；二、河南开**限责任公司在所欠工程款2192762.57元范围内承担还款责任。案件受理费24600元、鉴定费58000元，由二被告共同负担。

二审上诉人诉称

天**司与开**司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审查明，天**司豫南分公司系集体所有制企业，经营期限自2006年11月28日至2016年12月30日。其余事实与一审相同。二审认为，天**司豫南分公司不参加诉讼不影响案件审理，一审未追加其为当事人并无不当。工程造价经鉴定为5911332.94元，应予确认。开**司作为发包人，列为本案被告并无不当。二审判决：一、维持源汇区人民法院（2011）源民三初字第67号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销源汇区人民法院（2011）源民三初字第67号民事判决第二项；三、河南开**限责任公司在欠付工程价款范围内对程**承担清偿责任。案件受理费24600元，由天**司负担16400元，开**司负担8200元。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，申请再审人天**司称，豫南分公司是领取营业执照的分支机构，应当作为当事人参加诉讼。原审鉴定结论脱离建设工程施工合同和补充协议，缺乏合法依据。本案实际施工人是豫南分公司，不是程**，天**司与程**不存在转包关系，不应支付程**工程款及利息。原审判决关于开源公司的判决表述不清，可能无法执行。程**辩称，豫南分公司不具备法人资格，不能作为当事人参加诉讼。原审关于鉴定结论、欠付工程款及利息的认定正确。原审判决表述不明造成无法执行。开源公司辩称，其只对天**司拨付工程款，与程**无关，开源公司已支付大部分工程款，仅欠付一万多元。

本院认为

本院再审认为，原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，第二百零七条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）漯民三终字第65号民事判决和源汇区人民法院（2011）源民三初字第67号民事判决；

二、本案发回源汇区人民法院重审。

二审诉讼费予以退还。

裁判日期

二?一三年六月十七日