上诉人新宁县**民委员会与被上诉人何**、范**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新宁县**民委员会（以下简称永兴村委）因与被上诉人何**、范**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一○年十二月四日作出的（2010）宁*一初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年3日7日公开开庭审理了本案，上诉人永兴村委的法定代表人李**及委托代理人尹**、李**，被上诉人何**、范**及共同委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年9月8日，原告何**、范**及案外人阮XX、张**以邵阳**有限公司（乙方）的名义与被告永兴村委（甲方）签订了《白沙镇永兴村道水泥硬化工程承建承包合同书》，约定甲方将本村村道水泥硬化、路宽增高等工程承包给乙方修建。阮XX、张**、何**、范**作为乙方代表在合同上签字。合同的相关条款为：一、路长1624米，硬化路面宽5米，路宽增高30公分，5%的水泥稳定沙15公分，路面水泥硬化宽4米，厚20公分……造价为36万元，不含任何税费。五、……工程开工和竣工时间：从2005年9月8日至2005年11月8日，为期60天，除特殊情况外，乙方每拖延一天，甲方罚乙方200元，以此类推算。工程量增加，时间顺延。除此之外，合同还对施工方法和工程质量、甲方责任、付款方法、安全生产等方面做了约定。合同签订后，原告何**、范**对工程进行了具体的施工，阮XX、张**参与实际管理和施工的时间不到一个月。施工过程中，因特殊原因，甲方同意乙方将工程竣工期限延长至2005年11月18日。但工程的实际竣工期为2005年12月15日。工程实际长度增加为1700米。2006年5月23日，新宁县交通局村办出具了“白沙镇**混凝土路面整改意见”，对该路段提出了相关的整改措施。2006年12月6日，被告永兴村委向新宁县交通局递交报告，表示永兴村通村公路已经永兴村委相关人员验收合格，请求县交通局对该公路进行验收并尽快拨付建设经费。但由于该公路于2005年修建并完工，新宁县在2006年才开始实施通畅工程并成立农村公路建设管理办，施工过程中，永兴村委未能向交通局的相关部门申请质量监督，故该公路至今仍未经交通局的相关部门进行正式验收。另查明，被告共向原告支付了工程款306498元，原告多次向被告催收剩余工程款，被告以工程质量不合格为由，至今未付。

一审法院认为

原审法院认为，原告何**、范**及案外人阮XX、张XX以邵阳**有限公司的名义与被告永兴村委签订了《白沙镇永兴村道水泥硬化工程承建承包合同书》，可以认定何、范、阮、张四人与邵阳**有限公司之间系挂靠关系，因此产生的合同权利义务可由个人承担，公司负连带责任。同时，不管原告何**、范**与阮XX、张XX之间系合伙关系还是转承包关系，因两原告为工程的实际承包人，所以不影响两原告主张工程款的权利。故而原告何**、范**可以以个人名义提起诉讼，享有本案的原告主体资格。原告何**、范**作为永兴村道水泥硬化工程的实际承包人，在工程竣工后，有权要求发包方按照合同的约定支付实际完成工程量的工程款。合同约定工程的长度为1624米，而实际施工的总长度为1700米，增加部分工程量的工程款为16849元（360000元÷1624米×76米）。被告已支付306498元，尚应支付70351元（360000元-306498元+16849元）。虽然该建设工程未经交通局相关部门进行验收，但发包方**村委对该工程公路使用至今已有五年的时间，且永兴村委在向交通局递交的报告中尚陈述，该工程已经其村委的有关人员验收合格，现被告永兴村委又以工程质量不符合约定为由主张权利，不应支持。被告永兴村委应当按照合同的约定向原告支付剩余的工程款。原告在诉讼中，主张被告曾向其借用水泥5.2吨，要求被告支付水泥款，同时要求被告退还收取的押金3000元，因被告对相关事实予以否认，原告又未能提供相应的证据予以证明，也应不予支持。原告又主张，由于被告未按合同的约定支付工程款，致使原告无力向李XX支付工程水泥款，因此造成相应的利息等损失24028元。原审法院认为，原告因未如期支付李XX水泥款而造成的相关利息等损失，与被告拖欠工程款之间无必然的因果关系，原告没有充足的理由要求被告承担该损失。另原告还要求被告承担增加错车道的工程款，因双方对错车道的修建、造价等均无约定，故原告的此项主张依据不足，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、由被告新宁县**民委员会在本判决生效后十五日内支付原告何**、范**工程款70351元。二、驳回原告何**、范**其他诉讼请求。本案受理费减半收取600元，由原告何**、范**负担300元，由被告新宁县**民委员会负担300元。

上诉人诉称

上诉人永兴村委不服判决，上诉称，原审判决遗漏诉讼主体，违反法定程序，原告何**、范**与案外人阮XX、张XX以邵阳**有限公司的名义与永兴村委签订了《白沙镇永兴村道水泥硬化工程承建承包合同书》，故阮XX和张XX及邵阳**有限公司均应作为本案当事人参加诉讼；原审判决认定事实不清，原审判决机械地按合同约定定价计算工程欠款错误，何**、范**未按合同约定完成工程量，应从应付工程款中扣减未完成工程量的工程款。何**、范**未按期完成工程，应按合同约定承担违约金9400元。上诉人已支付给被上诉人工程款及工程质量保证金322498元，上诉人没有拖欠被上诉人的工程款，相反，上诉人还多支付了被上诉人工程款104798.23元。请求二审法院撤销原判，发回原审人民法院重审。

被上诉人辩称

被上诉人何**、范**辩称，何**、范**作为工程的实际承包人是合法的诉讼主体，被上诉人已按合同约定完工，虽然工程比合同约定的竣工时间晚了二十多天，但工程量增加了，合同约定特殊情况工期可以延长，因此被上诉人不应承担违约金，上诉人应按合同约定向被上诉人支付拖欠的工程款。原审判决认定事实清楚，证据充分，处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审经审理查明的事实和认定的证据与原审判决一致。

本院认为

本院认为，被上诉人何**与范**虽然是和阮XX、张XX一起以邵阳**有限公司的名义与上诉人永兴村委签订了《白沙镇永兴村道水泥硬化工程承建承包合同书》，但后来阮XX、张XX以承诺书的形式将该合同承包方的权利义务全部转让给了何**和范**。事实上白沙镇永兴村道水泥硬化工程也是何**、范**实际施工的，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在工程竣工后，何**和范**作为工程的实际施工人，可以以自己的名义要求发包方**村委按照合同的约定支付拖欠的工程款。且工程自2005年竣工至今，除何**、范**外，没有任何人就该工程向永兴村委主张过权利，永兴村委也仅向何**、范**支付过工程款。故何**、范**作为涉案工程工程款的唯一权利人，可以向永兴村委主张权利。本案并未遗漏诉讼主体，上诉人提出的本案遗漏了诉讼主体阮**、张**及邵阳**有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉还提出被上诉人并未按合同约定完成工程量，尚有132900.23元的工程量未完成，加上何**、范**应支付给上诉人的延期违约金，实际上何**、范**还应支付给永兴村委工程款104796.23元。根据合同约定，承包方如果偷工减料，发包方发现后应当场处罚乙方，并责令返工。永兴村委在工程竣工之前从未要求何**、范**返工，在工程竣工后向交通局提交报告称工程已经村委有关人员验收合格，应视为何**、范**已按合同约定完成了所有工程量。关于工程延期的问题，何**、范**虽延期20多天完工，但因本案工程比合同约定增加了70多米，可以视为合同约定的特殊情况，何**、范**不应承担违约责任。故永兴村委提出的该上诉理由也不能成立。上诉人另提出其向新宁县交通局缴纳了16800元的质保金，该笔费用应计算在已付工程款内，因上诉人并未向法院提交质保金的相关票据，本院对此不予认可。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费1200元，由上诉人新**村民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年三月十四日