上诉人徐**、徐**与上诉人钟立其建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人徐**、徐**与上诉人钟**因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2010)桃民初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐**及其委托代理人黄**，徐**、徐**的共同委托代理人陈**、上诉人钟**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年7月，徐**、徐**委托亲友陈**与钟立其口头订立1份房屋(鸡舍)修建合同，约定由钟立其组织人员替徐**、徐**建筑1栋12间的鸡舍，鸡舍长48米，宽8米。鸡舍无施工图纸，质量方面参照徐**、徐**已建成的另1栋鸡舍的质量标准进行施工，但新建鸡舍较之长12米，且地理位置较高。建筑所需原材料全部由徐**、徐**提供，鸡舍建成后给付*立其报酬6000元。同年7月24日，钟立其组织人员动工修建。8月9日，鸡舍修建完毕，徐**、徐**就鸡舍施工质量未提出异议。8月29日，徐**、徐**将报酬6000元全部支付给钟立其。2008年12月21日下午4时左右，该栋鸡舍全部倒塌，给徐**、徐**造成较大经济损失。同年12月31日，湖**司法鉴定所受徐**、徐**委托，根据双方当事人提供的鉴定材料，出具了湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告书：鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。鸡舍无设计施工图，结构不合理，无照无证施工人员盲目决定施工，属违章违规建筑，也是造成鸡舍倒塌的原因。2009年2月25日，该所鉴定接受徐**、徐**单方委托，出具了湘德源评鉴字(2009)02号司法鉴定报告：徐**、徐**饲养的罗曼粉商品代蛋鸡因在产蛋期间发生鸡舍倒塌事件造成蛋鸡饲养终止，蛋鸡喂养可获得的鸡蛋出售、蛋鸡出售可得利润损失为204762.40元。2009年7月8日，湖**司法鉴定所又受桃源县人民法院委托，对倒塌的鸡舍进行造价鉴定，出具了湘德源造鉴字(2009)12号司法鉴定报告：该工程造价为42192.84元。徐**、徐**共花费鉴定费5000元。

另查明，徐**、徐**建造鸡舍未进行土地使用权审批，亦未办理建筑施工许可证，钟立其亦无建筑施工资质。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人之间的施工合同是否合法、有效？2、徐**、徐**因鸡舍倒塌造成的经济损失是多少？徐**、徐**要求钟立其赔偿其可得利益损失是否有事实及法律依据？

(一)关于双方当事人之间的施工合同是否合法、有效及鸡舍倒塌双方的过错责任大小问题。

徐**、徐**认为，其仅委托亲友陈**与钟立其订立合同，因此，徐**、徐**应是合同一方当事人，且双方的权利义务关系符合建筑施工合同的法律特征，合法、有效。合同成立后，由于钟立其施工质量低劣，无照盲目施工，导致鸡舍倒塌，钟立其应承担本案全部责任，赔偿徐**、徐**所有经济损失，包括可得利益损失。钟立其认为，是陈**与钟立其订立的合同，徐**、徐**主体不适格，双方的合同应当归于无效。在施工过程中钟立其亦不存在任何过错，鸡舍倒塌原因不明，故钟立其不应承担任何赔偿责任。本案中，陈**受徐**、徐**之托与钟立其订立合同，徐**、徐**有相应证据证明，且与庭审查明事实一致，故合同当事人为徐**、徐**和钟立其双方，徐**、徐**的主体适格。双方在订立合同过程中均为自己的真实意思表示，且无法律规定的使合同归于无效的情形，因此，双方订立的施工合同合法、有效。钟立其不具备承揽工程的资质，在无设计施工图纸时凭经验盲目组织施工，施工过程中施工质量相对较低，是导致鸡舍倒塌的主要原因，故钟立其对徐**、徐**经济损失应承担主要赔偿责任。徐**、徐**修建鸡舍未取得相关行政部门的许可，订立合同时怠于钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸、未请相关专业人员组织验收即进行使用，亦有责任，故徐**、徐**对其自身经济损失亦应承担部分责任。

(二)关于徐**、徐**经济损失的计算及钟立其应否赔偿徐**、徐**可得利益损失问题。

徐**、徐**认为，其经济损失包括直接损失与可得利益损失，直接损失具体表现为房屋及室内设施等损失，可得利益损失则为鸡蛋和蛋鸡出售可获得的利润，钟立其均应承担。钟立其认为均不应赔偿。另徐**、徐**进行鉴定的费用属合法支出，亦应属于损失之列。本案中，徐**、徐**直接损失中的房屋(鸡舍)造价系司法技术鉴定结论，钟立其无相反证据否定，该项损失应予以认定。鸡舍设施等毁损造成的损失，钟立其不予认可，且徐**、徐**提供的证据或形式不合法，或缺乏关联性，或计算不够客观，故该项损失不应计入。至于可得利益，明显超过了钟立其订立合同时能够预见的限度，实际中徐**、徐**也不一定必然获得，特别是徐**、徐**修建鸡舍，未经审批，属违规违章建筑，其衍生的利益属徐**、徐**非法获得，故该项损失亦不应计入，钟立其对此应不予赔偿。遂判决：钟立其赔偿徐**、徐**因鸡舍倒塌造成的经济损失人民币47192.84元的60%，即人民币28315.7元，此款限本判决生效后三十日内付清。案件受理费人民币980元，由徐**、徐**负担390元，钟立其负担590元。

上诉人诉称

宣判后，徐**、徐**、钟**均不服，向本院提起上诉。

徐**、徐**上诉称：原审认定事实不清，证据相互矛盾，适用法律错误。对徐**、徐**的损失认定有误，责任划分不当，对间接损失超过钟**的预见限度，倒塌的鸡舍属违章建筑认定错误，钟**应对徐**、徐**的全部损失予以赔偿。请求撤销原判，改判支持其在原审中的全部诉讼请求。

为支持其上诉主张，二审期间，徐**、徐**向本院提交了如下证据材料：

1、桃源县架桥镇农团村委会的情况说明一份，拟证明徐**、徐**因鸡舍倒塌后的受损情况；

2、规模化畜禽养殖用地备案表，拟证明徐**、徐**的用地已得到相关部门的批准；

3、钟**及其代理人出具的不申请重新鉴定的报告，拟证明钟**对湖南德源司法鉴定所出具的湘德源质鉴字(2008)12号及湘德源评鉴字(2009)2号两份鉴定报告均表示认可；

4、武陵**经营部个体工商户营业执照，经营者谢**的身份证，徐**、徐**的购药凭证及其购买疫苗的发票，拟证明其因鸡舍倒塌所受的部分经济损失。

钟立其上诉称：双方当事人之间形成的是雇佣关系，而非建筑工程承包合同关系，因产品质量造成的损失其作为雇员不应承担责任。请求撤销原判，改判其不承担责任。

被上诉人辩称

钟立其口头辩称：鸡舍的倒塌与其无关，是徐**、徐**自己造成的，其作为施工人，曾提出过建议，但徐**、徐**没有采纳。请求依法改判钟立其不承担任何赔偿责任。

徐**、徐**口头辩称：钟**的上诉缺乏事实和法律依据，双方形成的是建筑工程施工合同关系，钟**应赔偿其全部损失。请求撤销原判，改判支持其上诉请求。

二审期间，钟立其未向本院提交证据材料。

经庭审质证，钟立其对徐**、徐**提交的第1份证据材料的真实性有异议，认为所述内容不真实。对第2份证据材料的真实性有异议，且认为不属于新证据。对第3份证据材料的真实性表示认可，但认为该报告已经注明其不同意两份鉴定内容，不能达到徐**、徐**的证明目的。对第4份证据材料的真实性不能确定，不属于新证据。本院认为，徐**、徐**提交的第1份证据材料缺乏真实性、合法性，村委会的证明不能证实徐**养鸡场的具体损失情况。第2份证据材料来源合法有效，与本案相关，予以采信。第3份证据材料因钟立其已经注明不同意鉴定报告的内容，不能达到徐**、徐**的证明目的，不予采信。第4份证据材料应在一审庭审时提交，不属于新证据范畴，与本案缺乏关联性，亦不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实除原审法院查明的事实外，还查明，徐**、徐**曾向湖南省桃**民委员会、桃源县架桥镇人民政府申请规模化畜禽养殖用地报批，2007年5月18日，得到了批准。

本院认为

本院认为，本案是因钟立其修建的鸡舍倒塌而引发的纠纷，争议的焦点有二：一是双方当事人之间是雇佣关系还是建设工程施工合同关系；二是徐**、徐**的损失有多少，双方当事人应如何分担该损失。

关于焦点一，徐**、徐**委托其亲友陈**与钟立其口头订立鸡舍建设合同。双方约定采取包工不包料的方式，钟立其收取报酬6000元，由钟立其出面组织人员施工，其他施工人员的工资也由钟立其发放，双方以建成鸡舍为合同目的，其权利义务关系符合建设工程施工合同关系的法律特征，故钟立其上诉称双方形成的是雇佣关系，其作为雇员不应承担赔偿责任的理由不成立。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。

关于焦点二，徐**、徐**主张其损失包括鸡舍设施、正常喂养后的蛋鸡及鸡蛋的可得利润损失。对鸡舍设施损失徐**、徐**未举证予以证实，应承担举证不能的责任。对蛋鸡及鸡蛋等可得利润损失，因徐**、徐**在一审中提交的湖南德源司法鉴定所湘德源评鉴字(2009)第02号司法鉴定报告计算不够客观，是由徐**、徐**单方提供的鉴定材料，在报告中注明鉴定时经现场查看已无存栏蛋鸡，蛋鸡平均存活率采用理论值，蛋鸡正常喂养至可取得鸡蛋出售利润中扣除的成本仅考虑了饲料成本等，钟立其亦未认可该鉴定报告的内容。二审期间，徐**、徐**就可得利益损失向本院申请重新鉴定，因其申请不符合法律规定的条件，本院未予批准。对鸡舍倒塌后设施和蛋鸡的处理情况，徐**、徐**亦没有提供有效证据予以证实。对于可得利益，一是徐**、徐**未举证证实具体数额，二是明显超过了钟立其订立合同时的预见限度，故对该损失不应计入。在修建该鸡舍的过程中，徐**、徐**怠于对钟立其承建资质的审查，修建鸡舍无设计施工图纸，未经过专业验收即进行使用，原审判决徐**、徐**承担40%的责任并无不当。对湖南德源司法鉴定所湘德源质鉴字(2008)12号司法鉴定报告钟立其未申请重新鉴定，且报告是根据双方当事人提供的资料鉴定得出的结论。该报告载明造成鸡舍倒塌的直接原因是建筑施工质量低劣造成。钟立其明知自己不具备修建鸡舍的资质，在无设计施工图纸的情况下盲目施工，建筑施工质量低劣，在本案中应承担主要责任，原审酌定为60%的责任并无不当。

综上所述，徐**、徐**关于损失计算有误的上诉理由，本院不予支持。钟立其主张双方是雇佣关系，其不应承担赔偿责任的上诉理由，亦不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费980元，徐**、徐**负担490元，钟立其负担490元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年八月十九日