（2015）永中法民一终字第147号上诉人永州**程公司因建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人永州**程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2009）永冷民重初字第1198号民事判决，于2014年12月29日向原审法院递交上诉状，提起上诉，原审法院于2015年3月21日将案卷、上诉状等材料移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2004年9月30日，由永州**程公司向永州市**有限公司中标承建永**潇湘广场。该工程事实是付**、蒋**、刘**、何**四人合伙以永州**程公司的名义承建。永州市**有限公司要求先行交纳500万合同履行金，方可签订承包合同。2004年10月26日付**、蒋**、刘**和何**以永州**程公司的名义向永州市**有限公司交纳500万元合同履行金，交纳500万元合同履行金具体明细为：2004年9月30日蒋**付40万元、2004年10月20日永州市**有限公司付50万元、2004年10月25日刘**付50万元、何**付50万元、蒋**付100万元、2004年10月26日屈年生付50万元、刘**付71万元、何**付69万元、张**付20万元。永州市**有限公司于2004年10月26日出具收款收据，注明收到永州**程公司合同保证金500万元。该收款收据背面注明：刘**和何**出资240万，付**和奉**出资120万，蒋**出资140万，并由当时永州**程公司派出的项目负责人蒋**在后面签字认可。2004年10月26日，永州**程公司与永州市**有限公司签订了《潇湘广场建设工程承包合同》。2004年11月20日，刘**、何**经付**、蒋**、奉**的同意退出永州**程公司承建的永**潇湘广场一标段工程，双方签订了退伙协议。刘**、何**退伙后，张**出资参与合伙。2004年11月30日，永州**程公司作出永一建发字（2004）29号潇湘广场工程施工管理会议纪要，该会议纪要确定：一、合作方式：共同合作，共同出资，共担风险，张**出资50%，蒋**出资25%，付**、奉**出资25%，利润按出资比例分成；二、承包责任，公司与广场公司签订的外部合同的责任由项目部承担，项目部与公司分别按签订的内部合同承担应负的责任，能圆满完成任务，公司按最低标准收取管理费，不能圆满完成任务，公司按最高标准收取管理费，等等。2004年12月3日，蒋**将全部合伙股份转让给周**、胡**，双方签订了转让协议。2004年12月15日，付**与奉**签订备忘录，明确双方各占出资25%中的一半。2004年12月16日，永州**程公司作出协调处理潇湘广场项目部工作会议纪要，该会议纪要确定与会者达成共识：永**建公司潇湘广场项目部出资人（即股东）为张**、付**、周**，出资比例为张**出资50%，周**出资25%，付**出资25%。2006年3月16日，永州**程公司与项目部代表张**、周**签订施工责任书，该责任书明确项目工程垫资由项目部自筹资金，凡在该工程发生的债权和一切债务概由项目部负责，由项目部上交公司管理费按工程总造价的1.5%交纳。2004年12月至2005年9月，付**先后多次从潇湘广场工程项目部擅自支出127万元资金。2005年11月20日，项目部股东等达成一致意见，形成项目部关于付**、奉**抽逃资金的处理的意见，限令付**、奉**在2005年11月20日前将抽逃的资金127万元退回项目部，抽逃资金占用期间按月息2分计息等。原告、被告付**在该意见上签名认可，奉**不同意处理意见未签字。2009年9月7日，原告张**、周**、胡**与奉**达成调解协议，由张**、周**、胡**支付奉**38万元，该款包括奉**在该工程所占的八分之一股权及其他一切有关该工程的债权、债务，协议签订后，奉**与该工程有关的合同关系自行终止。2008年4月24日永州市财政局对永州**程公司承建施工的永**潇湘（滨江）广场Ⅱ标工程土建工程结算进行审计，确定审定金额为1，314.9461万元。该工程款已经分期支付给永州**程公司滨江工程项目部。

一审法院认为

原判认为，本案为建设工程施工合同纠纷。永州**程公司向永州市**有限公司中标承建永州市潇湘广场。并向永州市**有限公司交纳500万元合同履行金，交纳500万元合同履行金具体明细为：2004年9月30日蒋*松付40万元、2004年10月20日永州市**有限公司付50万元、2004年10月25日刘**付50万元、何**付50万元、蒋*松付100万元、2004年10月26日屈年生付50万元、刘**付71万元、何**付69万元、张**付20万元，共计500万元。永州市**有限公司于2004年10月26日出具收款收据，注明收到永州**程公司合同保证金500万元，该收款收据背面注明：刘**和何**出资240万，付**和奉**出资120万，蒋*松出资140万，并由当时永州**程公司派出的项目负责人蒋**在后面签字认可。由此可知付**和奉**出资120万应为2004年10月20日永州市**有限公司付的50万元、2004年10月26日屈年生付的50万元、张**付的20万元，即当时原告已经认可2004年10月20日永州市**有限公司付的50万元为付**和奉**出资的120万中的一部分，被告付**在公安机关的询问笔录中也认可永州市**有限公司付的50万元为其向原告的借款。2004年11月30日，永州**程公司作出的永一建发字（2004）29号潇湘广场工程施工管理会议纪要也确定张**出资50%，蒋*松出资25%，付**、奉**出资25%，利润按出资比例分成，公司收取一定管理费。2004年12月16日，永州**程公司作出的协调处理潇湘广场项目部工作会议纪要确定永**建公司潇湘广场项目部出资人（即股东）为张**、付**、周**，出资比例为张**出资50%，周**出资25%，付**出资25%。2006年3月16日，永州**程公司与项目部代表张**、周**签订施工责任书明确项目工程垫资由项目部自筹资金，凡在该工程发生的债权和一切债务概由项目部负责，由项目部上交公司管理费按工程总造价的1.5%交纳。上述项目运行过程中形成的文件和事实均证明原告并没有在该项目中有垫付的保证金。现该工程已经完工，相关款项已经全部支付完成，原告也没有提出50万元的保证金。项目部为原告为了工作需要成立的临时机构，并由全部合伙人承担责任，该工程已经完工，项目部应为不适格的主体。原告要求再审复查相关案件为另一法律关系，且已经有了处理结果。原告的诉讼请求无相关证据证实且与事实不符，没有充分的证据证实原告在该项目中有垫付的履约保证金。原告的诉讼请求法院依法不予支持。被告辩称原告请求超过了诉讼时效，因该项目最后结算为2008年，没有超出两年的诉讼时效，被告的该项答辩理由法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告永州**程公司的诉讼请求。本案受理费8，800元，公告费1，360元，共计10，160元，由原告永州**程公司承担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告永州**程公司不服，向本院提起上诉称，1、永州市潇湘广场是上诉人与付**、蒋**、刘**、何**四人合伙参与招投标的，履约保证金也是上诉人与该四人合伙交纳。因此，原审认定潇湘广场是付**、蒋**、刘**、何**以上诉人名义承建并交纳履约保证金及上诉人并未在该项目中垫付保证金，属认定事实错误。2、原审认定上诉人交纳的50万元是借给付**的依据不足。原审已查明上诉人的履约保证金五被上诉人已收取。综上，原审认定事实错误，导致实体判决错误，请求二审法院依法审查，支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**、周**、胡**答辩称，1、从项目投资看，上诉人根本未出资，潇湘广场最初是由蒋**、刘**、何**、付**四人以上诉人名义投标，合伙承建的。先期投入的500万元履约保证金的构成有上诉人公司派驻的代表蒋**签字确认。2、从项目管理看，上诉人与被上诉人是挂靠关系，不是平等的合伙关系，上诉人只负责监督管理。3、从项目经济责任看，上诉人只收取管理费，与被上诉人没有过任何利益分红。4、上诉人未提供证据证明其在500万元履约保证金中占有50万元，其中鼎盛公司转账的50万元，被上诉人并不知情，也无书面合伙投资协议。该50万元，实际属付**的个人借款，有付**在公安机关的笔录中的陈述予以证明，应由上诉人向付**主张权利。

被上诉人奉**答辩称，其对此事不清楚。

被上诉人付胜生未进行答辩。

二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。

本院查明

本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争执的焦点主要是被上诉人是否应当退还上诉人50万元履约保证金。《潇湘广场建设工程施工承包合同》虽是上诉人与永州市**有限公司签订，但在建设过程中，上诉人除通过鼎盛公司汇款50万元至永州市**有限公司外，无其他任何投资，该事实有上诉人自己提供的《协议处理潇湘广场项目部工作会议纪要》予以证实，该会议纪要还证实，项目出资方为张**、付**、周**，享有利益分配及承担亏损的也是该三方，并没有上诉人，上诉人只是该项目的管理方，且上诉人亦认可收取管理费的事实，因此，上诉人只是该工程的被挂靠人。另，项目部的合伙人蒋**、何**退伙以及刘**将其份额转让给周**、胡**时，上诉人均作为见证人盖章确认，但是对于鼎盛公司汇入的50万元一直未提出任何主张。因此被上诉人张**、周**、胡**提出该50万元系付**个人向上诉人借款的事实成立，付**在公安机关的笔录亦对该事实予以认可，因此，应由付**履行退还责任并支付相应利息，故上诉人的上诉理由本院予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2009）永冷民重初字第1198号民事判决；

二、由被上诉人付胜生在本判决书送达之日起十日内退还上诉人永州**程公司履约保证金50万元，并支付相应利息（自2004年10月26日起至本判决确定的付款日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

三、驳回上诉人永州**程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费维持不变，二审案件受理费8，800元，由被上诉人付胜负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年五月二十八日