（2013）华法民二初字第336号，原告何*成与被告邵阳市**程有限公司（以下**路公司），建设工程施工合同纠纷一案，民事判决书

审理经过

原告何*成与被告邵阳市**程有限公司（以下**路公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月30日向本院提起诉讼。本院受理后，于2013年12月24日依法由审判员何**担任审判长，与胡**、人民陪审员蒋**组成合议庭，第一次公开开庭进行了审理。原告何*成及其委托代理人盘枫、被告宝庆公路公司委托代理人黄**、邬玉福到庭参加诉讼。2014年1月6日，原告何*成申请对工程量和价款进行审计鉴定。本院于2014年7月4日由原合议庭成员进行了第二次公开开庭审理。原告委托代理人盘枫、被告宝庆公路公司委托代理人邬玉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告何*成诉称：被告宝**公司于2010年10月12日与永州市**有限公司签订了合同书，约定被告宝**公司承包G207线第XXXX标段15.8Km公路改建工程。2011年11月23日，被告宝**公司将G207线第XXXX标段工程转包给原告。2012年9月底，被告宝**公司又将该标段的5.07Km改建工程转包给他人，原告实际完成工程量为10.7Km，在施工过程中，原告多次要求被告宝**公司依约按月结算工程款，但被告宝**公司借故拖延。2012年12月，工程完工后，原告要求被告宝**公司结算工程款，但被告宝**公司至今拒绝结算。原告认为，被告宝**公司违反合同约定，拒绝结算和拒付工程款，侵害了原告合法权益，现诉请人民法院判令被告宝**公司给付原告工程款249028.85元。

原告何*成为支持自己诉讼主张，向本院提供了如下证据：

1、《内部承包合同》。拟证明：2011年11月23日，原告何*成与被告宝*公路公司所属的G207东安至江华公路XXXX标项目部签订了承包合同，约定（一）、原告何*成承包G207东安至江华公路XXXX标段27cm厚C35水泥砼路面、20cm厚5%水泥稳定碎石基层、18cm（15cm）水泥稳定碎石底基层工程；（二）、本工程实行包工包机械设备，何*成自备混泥土拌合、进料、配料设备和运输混泥土车辆、钢模、排振、提浆等机具及养护车，并自负燃料及电费；（三）、何*成负责施工中的保通工作，自备专门保通人员；（四）、27cm厚C35水泥砼路面单价为14.5元／㎡，20cm厚5%水泥稳定碎石基层单价为4.5元／㎡，18cm水泥稳定碎石底基层单价为4.1元／㎡，15cm水泥稳定碎石底基层单价为3.5元／㎡；（五）、何*成所施工项目完工后，必须经业主验收认可，通过宝*公路公司二名以上现场管理人员进行收方签字确认方能与项目部计量室以平方米计量；（六）、何*成必须在签订合同前向宝*公路公司交纳保证金60000元，在何*成安装完设备后，宝*公路公司退还何*成全部保证金；宝*公路公司每月对何*成所做工程进行验收计量，根据进度结算并按实际结算金额的70%支付何*成工程款，余下30%等工程全部完工后，提供宝*公路公司与业主的验收合格全部付清。

2、领条。拟证明：2011年11月29日，何*成向宝**公司交纳了60000元履约保证金。

3、工程结算单。拟证明：2013年8月1日，何*成自制工程结算单，并要求宝**公司在接到该结算单之日起7日内与原告何*成进行结算。

4、EMS详单及邮资费。拟证明：2013年8月4日，何梦成将结算详单邮寄给了宝**公司。

5、明细账。拟证明：何**在宝**公司借支348500元。

6、对程星志的调查笔录。拟证明：程星志系宝**公司和何**的施工监工；何**承包了宝**公司的XXXX标段15.8Km公路工程，承建中途，宝**公司又将其中5Km公路工程转包给他人承建；何**承建的工程在2012年12月20日前提前完工。

7、委托书、结算单。拟证明：何**提前完工，作为监工，程**领取了奖金。

8、9、10、11、程**、唐**、唐**、唐*的证言。拟证明：XXXX标段公路建设所需拌浆、卵石等混泥土及搅拌场设备均系何梦成所有。

12、《路面硬化运料（浆）车合同》。拟证明：自2012年9月4日起，何*成承包的XXXX标段公路硬化工程所需混泥土浆料，由程**组织车辆拖运。

13、《路面硬化平浆小挖机合同》。拟证明：自2012年9月4日，何*成承包的XXXX标段公路硬化工程由郭**组织小型挖机对路面平整施工。

14、《审计鉴定报告》。拟证明：原告施工工程价款总计为597528.85元。

对原告何*成提出的证据，被告宝*公路公司提出如下质证意见：

对原告何*成提出的证据1、2、4无异议；对证据3，认为该结算单据没有原、被告双方签字认可，不能作为结算依据；对证据5，认为该明细账系原告自己制作，与本案无关联；对证据6，认为该调查笔录没有2名调查人员签字，证据来源不合法，调查内容不真实；对证据7，认为该证据与本案无关联；对8、9、10、11，认为证人没有出庭作证，证明内容不具有真实性；对证据12、13，认为该二份证据与本案无关联；对证据14，认为对鉴定结果第（一）项的第1、2小项无异议，对第3小项有异议，应当按5.15元／㎡计算，对第（二）、（三）项无异议，对第（四）项有异议，认为该工程不是何*成承建。

被告辩称

被告宝*公路公司辩称：工程不存在结算问题，合同约定，经工程验收后，以双方签字的计量单进行结算，被告没有拖欠工程款；被告已经返还了原告60000元的保证金；工程总工程款为386507.11元，但被告为为何梦成代付了油费17200元，代付守夜修理费24000元，代付保通费79812.5元，代付维修费及电费73062元，何梦成向被告借款351500元，上述五项费用共计546274.5元，二项相抵，何梦成多领取79676.39元，被告不提起反诉，但保留起诉的权利。

被告宝*公路公司为支持自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：

1、《内部承包合同》。证明证明内容与原告何*成提出的证据1一致。

2、曾广燕证明。拟证明：江华G207线道路北195-2涛圩林业派出所斜对面的围墙边四标2953、2954、2956全段即为涛圩石场入口处接柏油路为曾广燕施工，与本案无关联。

3、永州市干**江华分公司证明。拟证明：G207线*华段四标2953至2956段，共计208890㎡，施工者为曾广燕，与其他人无关联。

4、借据。拟证明：2012年7月3日，何*成向宝**公司借款10000元；2012年7月25日借款30000元；2012年8月11日借款20000元；2012年8月20日借款10000元；2012年8月25日借款20000元；2012年8月26日借款40000元；2014年8月28日借款5500元；2012年9月1日借款10000元；2012年9月11日借款10000元；2012年9月19日借款10000元；2012年9月30日借款5000元；2012年10月3日借款35000元；2012年10月13日借款5000元；2012年10月22日借款1500元；2012年10月25日借款25000元；2012年11月5日借款30000元；2012年11月12日借款30000元；2012年12月4日借款15000元；2012年12月15日借款30000元；2012年12月25日借款6500元；借款3000元。以上合计借款351500元。

5、铲车、水车借油清单。拟证明：宝**公司代付油款17200元。

6、守夜工资。拟证明：2012年10月12日，何梦成承诺自2012年10月1日开始，二人的修理工、守夜共工资6000元，从何梦成工程款中扣除。

7、借据。拟证明：宝**公司于2012年10月29日预付保通人员工资20000元；于2012年12月8日预付保通人员工资20000元；于2012年12月15日预付保通人员工资30000元；于2013年1月16日预付保通人员工资40000元。共计预付保通人员工资110000元。

8、发货单、领条、借据。拟证明：宝**公司为何梦成代付机械维修费、电费、差旅费等73762元，其中机械维修费1851元，2012年8月28日借款5500元，2012年8月25日借款20000元，2012年8月26日借款40000元，2012年9月19日借款10000元，2012年8月11日借款20000元，2012年11月12日领取工程款30000元，2012年8月20日借款10000元，2012年9月11日借款10000元，2012年7月25日借款30000元，2012年9月1日借款10000元，2012年7月3日借款10000元，2012年11月1日借款3000元，2012年12月15日借款30000元，2012年12月25日借款6500元，2012年12月4日借款5000元，2012年10月25日借款25000元，2012年9月30日借款5000元，2012年11月9日住宿费50元，2012年10月9日、11月8-9日购物、食宿费共计27217元。

对被告宝*公路公司提出的证据，原告何*成提出如下质证意见：

对原告宝**公司提出的证据1无异议，对证据2、3，认为内容不真实，对证据4，认为原告签字的予以认可；对证据5，认为与本案无关联；对证据6的真实性无异议，对证据7，认为与本案无关联；对证据8，认为与本案无关联，其借款系重复计算。

通过原、被告的举证、质证，本院对原、被告的证据认定如下：

对原告何**和被告宝*公路公司提出的证据1，双方均无异议，本院予以采信。

对原告何*成提出的证据2、4，被告宝*公路公司无异议，予以采信；对证据3、5，不符合证据形式，不予采信；对证，6、7、8、9、10、11，内容真实，互相印证，予以采信；对证据12、13，证据来源、形式合法，内容真实，与本案相关联，予以采信。

对被告宝*公路公司提出的证据2、3，证人在庭审接受质证时，内容不真实，不予采信；对证据4，最后一笔3000元借款，无何梦成本人签名，也无借款日期，不予采信，其他借款有何梦成或其妻子签名，予以认定；对证据5，不符合证据形式，原告不予认可，不予采信；证据6，何梦成对该证据真实性没有提出异议，予以采信；对证据7，原告对其真实性并无异议，予以采信；对证据8，其机械维修费、电费、差旅费和购物费与本案无关联，不予采信，对借款，与被告提出的证据4相重复，不予采信。

根据原告何**的申请，本院委托了湖南永**有限公司对何**承建工程的工程价款进行了审计鉴定，湖南永**有限公司出具了《湘永会鉴字（2014）第002号审计鉴定报告》，该被告确认何**所承建的工程总价款为597528.85元（含何**合同押金）。原告何**对该审计鉴定报告无异议，被告宝*公路公司虽提出异议，但并未提出足以推翻该审计鉴定报告的相反证据。该审计鉴定报告的鉴定主体合格，程序合法，内容真实，予以采信。

根据报告宝*公路公司向本院申请证人曾广*出庭作证，拟证明G207国道江华段四标2953至2956段系曾广*承建，但在庭审质证时，曾广*并未提出建设工程施工合同予以佐证，对工程的面积、价格和与谁签订的施工合同都不知情。曾广*的证言证明力低，不予采信。

本院查明

通过对证据的分析认定，结合当事人的庭审陈述，本院查明本案事实如下：

2011年11月23日，原告何*成与被告宝*公路公司所属的G207东安至江华公路XXXX标段项目部签订了内部承包合同，约定（一）、原告何*成承包G207东安至江华公路XXXX标段27cm厚C35水泥砼路面、20cm厚5%水泥稳定碎石基层、18cm（15cm）水泥稳定碎石底基层工程；（二）、本工程实行包工包机械设备，何*成自备混泥土拌合、进料、配料设备和运输混泥土车辆、钢模、排振、提浆等机具及养护车，并自负燃料及电费；（三）、何*成负责施工中的保通工作，自备专门保通人员；（四）、27cm厚C35水泥砼路面单价为14.5元／㎡，20cm厚5%水泥稳定碎石基层单价为4.5元／㎡，18cm水泥稳定碎石底基层单价为4.1元／㎡，15cm水泥稳定碎石底基层单价为3.5元／㎡；（五）、何*成所施工项目完工后，必须经业主验收认可，通过宝*公路公司二名以上现场管理人员进行收方签字确认方能与项目部计量室以平方米计量；（六）、何*成必须在签订合同前向宝*公路公司交纳保证金60000元，在何*成安装完设备后，宝*公路公司退还何*成全部保证金；宝*公路公司每月对何*成所做工程进行验收计量，根据进度结算并按实际结算金额的70%支付何*成工程款，余下30%等工程全部完工后，提供宝*公路公司与业主的验收合格全部付清。合同签订后，何*成交纳合同押金60000元给宝*公路公司。2012年9月底，双方协商，宝*公路公司从何*成15.8Km的工程量中的5.07Km转让给他人承建，何*成实际承包工程量为10.73Km。2012年10月1日，何*成进场施工，至2012年12月验收竣工。何*成在施工过程中，以借款形式向宝*公路公司预支工程款348500元。宝*公路公司预支保通费110000元；为何*成代付二人三个月的守夜工资18000元。工程竣工并验收合格后，何*成要求进行工程结算，但宝*公路公司以各种理由拒绝结算，何*成遂诉至本院，并向本院申请对工程款进行审计鉴定。本院在审理过程中，委托了湖南永**有限公司对何*成承建的工程进行了结算鉴定，认定总工程价款为597528.85元（含何*成交纳的合同押金60000元）。

本院认为

本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告何*成以其完成了被告宝*公路公司所发包的施工工程、而宝*公路公司没有支付工程价款为由，诉至本院，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。在被告宝*公路公司没有提供充分证据足以推翻《湘永会鉴字（2014）第002号审计鉴定报告》涉案工程价款审计鉴定结论的情况下，本院应当依据该鉴定结论确认原告何*成工程总价款为597528.85元。何*成在承建工程过程中，宝*公路公司预付何*成工程款348500元和为何*成代付的守夜工资18000元，该二笔款项应从宝*公路公司应付何*成的工程款中予以抵减。双方合同约定：何*成在承建工程过程中负责施工中的保通工作，自备专门保通人员。据此约定，保通人员的工资应当由何*成承担，宝*公路公司为何*成代付的保通费应当从总工程款中予以抵减。鉴于G207东安至江华公路XXXX标段工程何*成实际承建10.73Km，尚有5.07Km由他人承建，因此，保通费可按所承建的工程量比例分摊，即宝*公路公司代付的保通费110000元，何*成应当承担74702.53元（﹤110000×10.73﹥÷15.8）。据此，宝*公路公司实际尚欠何*成工程款为156326.32元（597528.85元-﹤348500元＋18000元＋74702.53元﹥），此款应当由宝*公路公司给付何*成。宝*公路公司提出已经全部给付何*成工程款的辩称意见，证据不充分，本院不予采纳；何*成提出的要求宝*公路公司给付其工程款286455.75元的诉讼请求，其超出的部分，无证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告邵阳市**程有限公司在本判决生效后十日内支付原告何**工程款款156326.32元；

二、驳回原告何**的其他诉讼请求。

以上确认的金钱给付义务，被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5596.82元，由被告邵阳**程有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

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裁判日期

二〇一五年二月十二日