梁**与刘*、温**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告梁*新与被告刘*、温**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告刘*在举证期限内提出反诉，本院依法将本诉与反诉合并审理，依法适用普通程序，本院作出（2012）深宝法民三初字第1914号民事判决书。后被告刘*不服该判决上诉于深圳**民法院，深圳**民法院经审理后作出（2013）深中法房终字第547号民事裁定书，裁定撤销（2012）深宝法民三初字第1914号民事判决，将本案发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人石教政、被告刘*、被告温**及两被告共同委托代理人肖*才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年5月2日，被告刘*的香港朋友温**与原告签订一份建筑工程合同书。合同约定，被告将其在深圳市光明新区公明街道办田寮村环田路128号建造一栋八层楼房的工程承包给原告施工，双方约定包工包料，每平方米人民币1，130元。合同签订后，在施工过程中，被告几次更改设计方案，将原设计八层的改为十层，增加原告对基础桩基的施工深度。每桩基在原设计的8米中加深2米，12根桩基共计加深24米。同时，被告又要求原告在楼顶建一个12立方米的水池（该池长2.84米，宽2.04米，高2米）。并对第十层进行豪华装修，增加了原告的材料款。原告在2011年底已将涉案工程全部竣工，并于2012年农历正月初六将房屋交给被告使用。按合同的约定，被告应在接受房屋之时，付清全部工程款，但被告未按约定付款，直至2012年4月19日，被告单方按其意思向原告写出结算单，该单对超出原设计范围的，被告拒不计算工程款。按被告的结算单，被告欠原告工程款人民币l00，000元，被告承诺自2012年4月19日起，6个月内付清人民币l00，000元，但被告仍未支付。为维护原告权益，请求判令：1、被告立即支付工程款人民币110，000元整（结算款项人民币100，000元＋一个水池的工程款人民币10，000元）；2、被告承担本案的全部诉讼费用。原告增加一项诉讼请求为：请求判令被告承担增加工程量金额合计人民币122，200元，并请求温**对全部诉讼请求承担连带清偿责任，原告在本案中撤回“被告承担增加工程量金额合计人民币122，200元”的诉讼请求。

针对原告的起诉，两被告答辩称，1、建设工程的手尾工程未做完，付款条件未成就。2、水池的工程量已经包含在结算书中。3、原告与温**之间无建设工程施工合同关系，涉案房屋刘*是业主，该份建设工程施工合同的双方是刘*与原告，虽然原告提交了一份被告温**与其签订的建设工程合同，但该合同并未实际履行。被告温**与被告刘*之间也没有任何委托代理及担保关系，原告请求被告温**承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回。

被告刘*反诉称，2011年5月27日，原告和被告刘*签订了一份建筑工程合同书，被告刘*将位于深圳市光明新区公明街道田寮村环田路128号的房屋发包给原告施工，约定包工包料，每平方米人民币1，130元，如按照标准完工，10层总计工程款为人民币1，347，000元，现被告刘*已经支付人民币1，247，000元，但原告还有以下手尾工程未完工：1、天面拦河瓷砖高低不平；2、天面瓷砖口没有英泥；3、天台去水胶喉没有隔臭气；4、天台没有安装避雷线；5、十楼天台瓷砖没有英泥；6、十楼房门四套没有做；7、十楼洗面盆三套没有做；8、十楼洗菜盆一套没有做；9、十楼灯十套没有做；10、一楼至九楼42套房共74套灯管没有按合同安装九佛牌电子支架；11、一楼至九楼42套房共126个水龙头没有按合同安装优质铜水龙头；12、一楼至九楼42套房阳台没有按照合同由下至上铺瓷砖；13、一楼至十楼43套房每套分电表标准未达标，常漏电、跳表停电；14、6套一房一厅地台瓷砖铺得高低不平；15、总电表箱、总开关高度不标准；16、部分插座漏电、烧黑；17、全屋外墙排污、排水管没按合同要求用宝狮厂PVP塑胶管；18、楼梯瓷砖部分不同色；19、201号厨房漏水；20、地下外墙有一部分没有铺瓷砖；21、地基桩混凝土有木头在里面，不符合标准；22、一楼至十楼43套房及46套大门没有按合同用不锈钢压板门，现已经生锈；23、全部砖墙厚度少做了三分之一的砖，计5万块砖。以上未完工程共计人民币200，000元，具体以鉴定结论为准。为维护自己的合法权益，被告刘*提起反诉，请求判令：1、原告赔偿被告未完工的建筑手尾工程造价人民币200，000元（具体数额以鉴定结论为准）；2、反诉诉讼费由原告承担。

针对被告刘*的反诉，原告答辩称，被告刘*的反诉没有事实和法律依据，首先被告刘*主张所有手尾工程做完才能付人民币100，000元，缺乏事实依据，因为被告刘*在第一次开庭时说过手尾工程是书写的习惯所写，其次也不存在有未完工的手尾工程。另外，涉案工程没有通过验收被告刘*就已经擅自使用了，被告刘*无权在擅自使用后再主张质量问题，故请求依法驳回被告的反诉请求。

本院查明

经审理查明，2011年5月27日，原告作为承包方分别签订了两份《建筑工程合同书》，该两份《建筑工程合同书》的发包方分别载明为被告刘*和被告温**，两份《建筑工程合同书》的内容基本一致，但发包人载明为温**的《建筑工程合同书》中存在部分手写修改的部分，而在发包人载明为刘*的《建筑工程合同书》基本未做修改（除厨房瓷片的数量和插座的品牌外）。原告主张发包人为温**，其当时跟被告温**签了两份《建筑工程合同书》，其中有一份是发包人处空白的，由被告温**自行保管，被告刘*擅自在由被告温**保管的《建筑工程合同书》的发包人处签字，原告未提供证据予以证明其该主张，两被告对此不予确认；两被告主张，发包方为被告刘*，原告先与被告温**签订《建筑工程合同书》，后又与被告刘*签订《建筑工程合同书》，原告与被告温**签订的《建筑工程合同书》并未实际履行。两份《建筑工程合同书》中相关内容均约定如下：1、承包方将位于公明田寮村的一栋八层楼房委托施工方包工包料施工承建，但《建筑工程合同书》未约定详细的工程地点；2、工程需按图施工，工程造价按投影面积计算，每平米人民币1，130元；3、付款方式为：发包方在基础期间付人民币150，000元，每层楼面完成付人民币50，000元，主体完工付人民币150，000元，买瓷片时付人民币150，000元，制作窗扇、门扇时付人民币100，000元，泥水工人完工时付人民币100，000元，其余款交接后付清。4、《建筑工程合同书》第三条约定，天面需倒砼一个容纳3立方水的水池。

原、被告在庭审中确认：涉案工程为2011年6月底开工，2013年1月完工并交付，且交付时涉案工程未经竣工验收，2013年1月交付后被告刘*就已经入住使用了。

2012年4月19日，被告刘*出具《结数收据》，内容为：田寮村十层高农民房一栋，包工包料，合同工料作价总计人民币1，347，000元，已收到现金合计人民币1，247，000元，尚欠人民币100，000元六个月内付清。《结数收据》中同时注明“付款前要所有手尾做完成”。原、被告对上述《结数收据》中的结算金额均予以确认。

原告主张被告未向其支付剩余工程款100，000元，及水池的工程款人民币10，000元，故诉至法院。被告刘*主张原告未完成手尾工程，且部分工程存在质量问题，故被告刘*提起反诉。

另查，1、原、被告在庭审中确认，涉案工程的工程地点为深圳市宝安区公民街道田寮村环田路128号，且该房屋在兴建时没有报建手续，涉案房屋为刘*使用。两被告主张涉案房屋的权利人是被告刘*。2、原、被告在庭审中确认，原告诉讼请求中主张的水池即《建筑工程合同书》第三条约定容纳3立方水的水池。原告主张根据实际施工该水池有十二个立方，比约定增加了九立方，故主张水池工程款人民币10，000元；两被告主张该水池属于涉案工程的一部分，故该水池的工程款应当包含在涉案工程结算的工程款内，无需另外支付。3、本院依被告刘*的申请，依法委托深圳市**询有限公司对涉案工程中未完工及未按质量完成的工程造价进行评估鉴定，深圳市**询有限公司于2013年11月12日作出深建（2013）价鉴字第011号《司法鉴定书》，鉴定结论为：①本工程不存在未完工程；②现场已经完成的现状低于合同明确约定要求的，评估工程造价为人民币12，920.01元；③其他情况如合同有具体约定，现场完成的现状可以视为按被告要求的变更施工，与原合同约定比有差别，评估工程造价为人民币20，400元；④其他情况如合同无约定或约定模糊不清的，评估工程价值为人民币2，408.4元。另，经询问，鉴定人明*明上述②-④的工程中不包括地基基础工程和主体结构的内容。

以上事实，有两份《建筑工程合同书》、《结数收据》、深*（2013）价鉴字第011号《司法鉴定书》等证据和庭审笔录予以证实。

本院认为

本院认为，虽然原告作为承包方分别签订了两份《建筑工程合同书》，该两份《建筑工程合同书》的发包方分别载明为被告刘*和被告温**，但根据本院查明的事实，工程结算时，由被告刘*出具《结数收据》与原告进行结算，且涉案房屋交付对象和使用人为被告刘*，在两份《建筑工程合同书》均未详细约定工程地点的情况下，本院认为位于深圳市宝安区公明街道田寮村环田路128号房屋的建造工程即涉案工程的发包人为被告刘*。原告主张涉案工程的发包人为被告温**，被告温**应当承担连带责任，但原告提供的证据不足以证明其该主张，根据谁主张谁举证原则，本院对原告的该主张不予支持。

存在承包人未取得建筑施工企业资质情形的，建设工程施工合同无效。本案中，原告没有取得相应的施工资质，故本院依法确认原告和被告刘*签订的《建筑工程合同书》无效。虽然《建筑工程合同书》无效，但涉案房屋已经交付使用且双方已经结算，该结算系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，被告刘*应按照结算工程款项向原告支付工程款。

原告和被告刘*确认的《结数收据》中约定，涉案工程为原告包工包料承建，总工程款为人民币1，347，000元，已付工程款为人民币1，247，000元，尚欠工程款人民币100，000元应于6个月内付清，剩余工程款的支付条件为：“付款前要所有手尾做完成”。经本院依法委托深圳市**询有限公司对涉案工程中未完工及未按质量完成的工程造价进行评估鉴定，经鉴定：涉案工程不存在未完工程，故本院认为剩余工程款人民币100，000元的付款条件已经成就，故原告主张被告应向其支付尚欠工程款人民币100，000元，本院予以支持。因上述结算是总工程款的结算，故原告在结算金额外另主张被告应当向其支付水池的工程款人民币10，000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告刘*以未完工为由要求原告赔偿损失的相关反诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，无证据证明涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，且根据原、被告在庭审中确认的事实，被告刘*在涉案工程未经竣工验收的情况下，2013年1月交付就已经入住使用了，故被告刘*以工程未以约定质量完工为由要求原告赔偿损失的反诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告刘*应于本判决生效之日起三日内向原告梁*新支付工程款人民币100，000元；

二、驳回原告梁*新的其他诉讼请求；

三、驳回被告刘*的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费人民币4，783元，因原告变更诉讼请求，本诉受理费变更为人民币2，500元，由原告负担人民币228元，由被告刘*负担人民币2，272元；本案反诉受理费人民币2，150元，由被告刘*负担；评估费人民币15000元，由被告刘*负担。本诉受理费原告已预交，反诉受理费、评估费被告刘*已预交。

如不服本判决，原告和被告刘*可在判决书送达之日起十五日内，被告温**可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年二月二十日