上诉人李**、凌**、何**、黄恩任与被上诉人谷**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、凌**、何**、黄**因与被上诉人谷**建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2011）东*二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人李**及委托代理人黄**、被上诉人的委托代理人黄**、黄**到庭参加了诉讼。本案依法延期审理一个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，被告李**、凌**、何**、黄*任系田**二公司生活区羽毛球场馆（以下简称“羽毛球馆”）合伙人。2006年9月28日，被告李**代表个人合伙组织与原告谷**签订《建筑工程承包合同》。约定：被告将位于田东**公司生活区内的羽毛球馆建设工程交由原告负责承建；工程承包方式为包工包料；工程总造价290000元，系固定总价承包；合同另对工程承包范围、期限、价款支付及结算等具体内容作了详细约定。合同签订后，原告依约组织人员进场施工。在施工过程中，因考虑到羽毛球场馆的安全使用，经原、被告口头约定，对原合同进行变更，增加建设地圈、外墙槽型彩钢板轻钢架结构及酒店挖基础等合同外工程项目。2007年1月1日，羽毛球馆正式竣工交付并投入使用。施工时间至工程竣工后，四被告陆续向原告支付了工程款296000元。之后，原告与被告因本案所涉工程价款纠纷诉至该院。2011年5月30日，田东县人民法院作出（2011）东*一初字第114号民事判决书，判令被告向原告支付工程款10000元。截至本案开庭审理之日止，四被告共向原告支付了工程款306000元。由于双方就增加的合同项外工程结算协商未果，原告遂向人民法院提起诉讼，要求判令四被告向原告支付工程增加部分的工程款82944.80元。在庭审过程中，经原告谷**申请，该院依法委托祥浩工程造价**任公司对系争工程造价进行鉴定。2013年11月5日，祥浩工程造价**任公司出具祥浩造字（2013）第467号工程造价鉴定报告书，确认本案系争工程总造价为345204.35元（其中地圈梁工程造价为5064.47元）。另查明，四被告曾于2007年2月16日向廖**支付工程款5000元。

一审法院认为

一审法院认为，原、被告签订的《建筑工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。各方均应严格、善意履行。原告按约进行了施工，被告作为合同相对方理应支付相应的工程对价。被告提交欠条主张双方已对工程价款进行了结算，应以结算为准。原告认为该欠条是针对合同项内的工程款，合同项外增加的工程双方并未进行任何结算。该院认为，2011年11月28日，原告因与被告本案所涉工程的工程款纠纷为由向该院提起诉讼。在该诉讼的庭审笔录中，被告自认涉案工程未进行任何结算。（2011）东*一初字第114号生效民事判决书亦查明，原、被告因增加的合同外工程结算未能协商一致。据此，可以认定原、被告双方对增加的合同项外工程未进行结算。原告的主张更符合事实，该院予以采信。至于增加的工程款。被告对于工程价款的计取方式提出异议，认为原告以固定总价承接工程，无论是否存在增加的工程量，工程价款均不应予增加。在建设工程施工实践中，当事人约定固定价一般以施工图总概算或者综合预算为基准。但本案系争工程并未完全按照合同图纸进行施工，而是在施工过程中，经原、被告双方口头约定，根据实际对工程量进行了相应的变更。在庭审过程中，原、被告均认可系争工程存在增加工程项的事实。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，若按照合同约定的固定价结算，有失公允。但本案中，由于原、被告均未能提交相应的图纸、签证来确定合同项内外工程量的增减，以至无法单独对变更部分作出造价鉴定。该院认为，此时，应适用公平原则进行调整，按实际发生的工程量计算涉案工程总造价，扣除被告已支付款项，余下即为被告尚应向原告支付的工程价款较符合本案的实际。经当事人申请，该院委托有资质的鉴定机构对系争工程进行整体造价鉴定。系争工程的总价款，应以鉴定为准。该院依照合同、参照造价鉴定意见，认定本案所涉工程总价款为345204.35元。被告主张其已向原告支付了311000元，其中5000元系向廖**支付，但未能提供原告委托廖**收款的相关手续，原告对此亦予否认。故该院认可被告已向原告支付的工程款为306000元，尚欠39204.35元。四被告作为系争羽毛球馆的合伙人，就因该球馆对外产生的债务应承担连带清偿责任。被告另主张原告存在工程延期违约的事实，但没有提供证据证明，该院对此不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告李**、凌**、何**、黄**向原告谷**支付工程款人民币39204.35元；被告李**、凌**、何**、黄**对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告谷**的其他诉讼请求。本案受理费1874元，由原告谷**负担988元，由被告李**、何**、黄**、凌**负担886元。

上诉人诉称

上诉人李**、凌**、何**、黄**对一审判决不服，上诉称，《建筑工程承包合同》已约定工程固定价格，一审法院判决时没有考虑这一事实；根据双方的合同，被上诉人还有多项工程未完工，如少建面积23平方米、两个卷闸门没有做等，一审没有扣除；已约定工程固定价的不应进行鉴定。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人谷**答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审维持原判。

上诉人在二审期间向本院提交一份证据，《增加及减少工程量清单》，证明该清单为被上诉人所写，被上诉人已经承认存在减少工程量。经过庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据的真实性没有异议，确认系其亲自书写。本院对各方当事人均没有异议的证据予以确认。

被上诉人在二审期间未提供新证据材料。

本院查明

经审理查明，一审法院除对“增加建设地圈、酒店挖基础等合同外工程项目”就无证据证实，本院不予认定外，对本案其余事实的认定属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为被上诉人所诉增加部分的工程款有何事实和法律依据。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包合同》虽已约定工程承包范围及工程固定承包价，但经双方确认，合同约定的“围墙”工程确实由砌砖至顶变更为外墙槽型彩钢板，故对于该变更部分的工程，应按照外墙槽型彩钢板工程价款与砌砖至顶工程价款的差额，据实予以支付。根据被上诉人所列的《工程更改后增加部分》清单，外墙槽型彩钢板工程的价款为64000元，经本院组织双方核对，上诉人对该清单中的工程项目及工程量均予以确认，故本院对外墙槽型彩钢板的工程价款64000元予以采信。砌砖至顶工程的价款根据被上诉人手写自书的增加及减少工程量清单，包括砌砖材料费、砌砖人工费、批档人工材料费、涂料人工材料费四项，共计32250元，该清单由上诉人作为证据提交，以证明存在减少工程量的事实，故本院对该清单所列砌砖至顶工程的价款32250元亦予以采信。因此对于“围墙”工程，上诉人应支付外墙槽型彩钢板工程价款与砌砖至顶工程价款的差额31750元。对于被上诉人所主张的“地圈梁”工程价款及“其他项目”工程价款，因合同约定的工程承包范围已包括“基础”工程、“洗澡房”工程等，被上诉人主张的上述工程量是否属增加工程量，无双方签字认可的工程量增加协议，亦无变更的施工设计图纸以供佐证，故本院对于被上诉人称该部分属增加工程量的主张不予采信。一审判决对已约定固定价格的整个工程进行重新鉴定，以重新鉴定减去原合同价为增加工程量价格部分不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持田东县人民法院（2011）东*二初字第42号民事判决第二项；

二、变更田东县人民法院（2011）东*二初字第42号民事判决第一项为：由上诉人李**、凌**、何**、黄**向被上诉人谷**连带清偿工程款31750元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。

一审案件受理费1874元，由上诉人李**、凌**、何**、黄**负担717元，被上诉人谷**负担1157元。二审案件受理费780元，由上诉人李**、凌**、何**、黄**负担632元，被上诉人谷**负担148元。上诉人已预交的二审案件受理费1874元，本院予以退回1094元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十六日