重庆恒**有限公司与重庆**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）重庆恒**有限公司（以下简称恒**司）诉被告（反诉原告）重庆**有限公司（以下简称银**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年9月13日受理，后银**司提起反诉，本院对反诉依法予以受理。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。恒**司的委托代理人高才兵、徐新、银**司的委托代理人冯*到庭参加了诉讼。审理中，银**司于2011年11月23日申请对已完工程造价进行鉴定，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告诉称

原告恒**司诉称：2007年12月28日，银**司（甲方）与恒**司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同的主要内容为：甲方将“柏林春天”工程发包给乙方，工程地点在重庆市沙坪坝区新桥石梯沟四号，建筑面积约12700㎡，包干单价930元／㎡，工程内容以发包人提供的图纸为准；水泥按300元／吨、钢材按4200元／吨计算，水泥和钢材单价增减在5%以内不作调整，超出5%的部分由发包方补足，低于8%的在承包方承包总价中扣减，钢材、水泥市场价有大的浮动时，由甲乙双方确认；基础超深部分，按重庆市99定额相关配套文件下浮10%计算，工程含钢量确定为47公斤／㎡，含钢量超出部分由发包方按时补给；若发包人到时不能支付工程款，可延期半个月支付，半月后仍不能支付，发包人必须支付滞纳金（按未付金额每天千分之一计算）；工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告的完整结算资料，发包人应在15日内对资料的有效性和完整性进行核对；质保金为合同结算金额的2%；甲乙双方不能按合同约定履行各自责任和义务的除承担违约造成的直接损失外，另由违约方赔偿30万元违约金给对方。

合同签订后，涉案工程于2008年6月3日开工，恒**司按照合同约定以及银**司的要求履行了相关施工义务；在实际施工中含钢量超出了约定，恒**司实际用钢788.203吨，银**司增加了屋面构架结构及装饰装修工程、外墙阳台面砖工程、地下室车库、设备房乳胶漆工程，内保温改为外保温的设计变更造成施工难度增大、施工成本增加；银**司未将超含钢量部分的工程款以及增加工程的部分工程款支付恒**司。2009年8月31日，涉案工程竣工验收合格。2009年11月26日，恒**司（乙方）与银**司（甲方）签订《柏林春天工程补充协议》，该协议主要内容为：双方同意在2009年11月25日前按原合同单价930元／㎡、建筑面积包干计算的合同金额即甲方应付乙方总工程款为：930元／㎡×12711.45㎡＝11821648.5元，甲方已付工程款10500530.2元，另由甲方代付钢材、防盗门等材料款847432.22元，余下的款项473686.08元由甲方全部支付给乙方。甲方另再支付600000元为暂补钢材、水泥，于2009年12月20日再支付400000元工程款为暂补增加工程内容工程款。

涉案工程房屋面积应以竣工图的面积为准，并以此进行工程款结算，而不应以房管局测绘的面积。因银**司未按照约定支付工程款，构成违约，故银**司依法应承担违约责任。涉案工程现已交付使用，但恒**司与银**司就工程款的结算依据发生争议，银**司借故拒绝支付工程尾款，为此，为维护恒**司的合法权益，原告依法起诉，请求判令：1、银**司立即支付恒**司工程尾款2607110.48元；2、银**司立即支付恒**司违约金300000元。

被告辩称

本诉被告银**司辩称：双方签订建设工程合同以及补充协议属实；钢材含钢量超出合同约定的确实应予支付增量材料款，但恒**司实际供给工程的钢材为707.306吨，并非788.203吨；银**司诉称的增量工程不属实，外墙阳台面砖工程系双方合同约定的工程，属于包干价范围之内，不属于设计变更的增量工程；施工中内保温改为外保温，不但施工难度不增大，相反由于保温墙厚度减薄，施工难度减小及工程量减少，应扣除减少部分工程量的工程款；工程房屋结算面积应以房管局测绘的面积为准，不应以竣工图的面积为准。质保期还未到，质保金现不应给付恒**司；涉案工程价款应以鉴定机构鉴定为准，同时银**司认为已将工程款全部付清给恒**司且银**司也无违约支付工程款的事实。请求驳回恒**司的诉讼请求。

反诉原告银**司诉称：涉案工程的竣工验收合格时间为2009年12月7日，因此，恒**司未按照合同约定完成施工构成违约，依法应当承担违约责任；另银**司已超付了工程款，故反诉请求：1、判令恒**司返还超付工程款1000000元（最终数额以司法鉴定确认的工程款数额为准）；2、恒**司支付银**司违约金300000元。

反诉被告恒**司辩称：工程竣工验收时间为2009年8月30日，造成工期延期系银**司设计变更以及增加工程量所致，故恒**司不应承担工期延误的违约责任；银**司的工程款至今未付清给恒**司，更不存在超付工程款的事实，故请驳回银**司的全部反诉请求。

本院查明

经审理，本院查明以下法律事实：

恒**司系一家具有房屋建筑施工总承包壹级资质的企业。

2007年12月28日，银**司（甲方，发包人）与恒**司（乙方，承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同主要约定：一、工程概况：位于沙坪坝区新桥石梯沟四号的“柏林春天”工程，建筑面积约12700㎡（最终以房管局测量为准）；二、工程承包范围及内容：以发包人提供的施工图纸、经发包人盖章确认的设计交底记录、图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准，工程施工范围包括“柏林春天”土建及水电安装工程，具体为基础工程、上部工程（结构、砌体、抹灰、楼地面、门窗、屋面、防水、节能保温、外装饰及公共部分一般装饰等工程）、室外工程、安装工程（水电安装及照明）、室内雨水、污水排水工程、防雷接地工程、工程的预留、预埋（包括消防、电梯、燃气、弱电等安装工程的预留孔洞、智能化系统合格管线的预埋）等；三、工程工期：合同总工期330天，具体开工时间以发包方书面通知为准，若因不可抗力或特殊情况，双方书面同意加盖公章确认，工期可以顺延；四、工程质量：质量标准为合格，承包人对用于工程的全部材料必须按照国家规范，严格履行现场抽检制度，所有材料必须按照规范规定进行检验合格的，才能用于工程；五、发包人委托重庆永**限公司为本工程的监理单位；六、工程竣工验收及工程移交：承包人完成其承包的全部工程内容，按照政府职能管理部门的新规定执行点交，即由承包人建好后直接交房每户业主，直到交完为止；本工程经综合验收合格后，承包人将符合工程验收备案条件的工程竣工资料移交档案馆，取得档案馆出具的验收合格证明，同时将工程竣工资料叁套即相关资料、物件移交给发包人；七、工程结算价款：工程采用包干价930元／㎡（计价依据：根据市场情况，经双方协商确定包干价），以后任何调增调减的新文件及规定均不调整；材料价格调整：双方协商确定水泥按300元／吨、钢材按4200元／吨计算，水泥和钢材的单价增减在5%的部分由发包方补助，低于8%的在承包方承包总价中扣减；钢材、水泥市场价有大的浮动时由甲乙双方确认，其他任何材料（包括商品混凝土）不作调整；基础超深部分，按照重庆市99定额相关配套文件下浮10%计算；本工程含钢量确定为47公斤／㎡，含钢量超出部分由发包方按实补给；工程款支付：承包方开出正规建筑发票后，由发包方转账方式支付；本工程由承包人垫资到发包人开盘后第一笔按揭款到位时金额的70%支付给承包方，每次按揭款到位如此，直到付足已做工程造价款的70%为止，工程竣工验收合格后7天支付至工程总价的85%。余款除2%的保修金外，五个月内分两次付清；若发包人到时不能支付，可延期半个月支付，本月后，仍不能支付，发包人必须支付滞纳金（按未付额每天千分之一计算）给承包人；八、竣工计算办理程序：本工程按照本合同约定的要求竣工并验收合格后28天内，承包方向发包方提交竣工结算报告的完整工程竣工结算资料，甲方应在15日内对资料有效性和完整性进行核对，发包人工程审计时间为45天；九、违约责任：甲乙双方不能按本合同约定履行各自责任和义务的，除承担违约造成的直接损失外，另有违约方赔偿30万元违约金给对方；十、保修：保修责任从竣工交付之日起履行，保修期限按**设部有关规定和《保修协议书》执行；质保金按本工程竣工结算总价款的2%留存在发包方处，保修期满后一次性支付给承包方；十一、其他未尽事宜或者双方需对本合同作出变更的，双方可再行签订相关补充协议；本合同一式八份，甲乙双方各执四份，经双方签字盖章后生效，具有同等法律效力，工程竣工结算结清尾款后自动失效。该合同签订后，恒**司于2008年6月3日进场进行施工。

2008年4月26日，银**司和恒**司签订《补充协议》，补充协议主要约定：本“柏林春天”项目工程建设中所需材料除按2007年12月28日签订的《建设工程施工合同》执行外，还要由发包方认质后才能用于本工程，未经发包方认质确定的不能用于本工程；原《建设工程施工合同》约定的“钢材、水泥市场价有大的浮动时由甲乙双方确认”更正为“钢材、水泥市场价有超出增减比例时由甲乙双方确定”。2008年11月3日，恒**司就外墙面砖的原设计为100×100×6厚方砖改为纸皮面砖征询银**司意见，银**司于同月6日回复以承包方公司的样品来落实；2009年8月22日，恒**司申请竣工验收并填写《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》（以下简称竣工申请书），该竣工申请书载明“合同所含工程范围的项目已于2009年8月20日施工完毕，经自查工程质量达到有关规定要求，现向建设单位申请于2009年8月31日组织竣工验收”，监理单位于同月27日在该申请书签字并盖章确认；2009年8月31日，由恒**司、银**司、质监单位、监理单位、设计勘查单位等相关责任人组成召开对涉案工程进行竣工预验收会议，在该会议中恒**司相关人员黄**（项目经理）对施工情况进行了介绍，介绍的主要内容为：此次竣工验收两部分工程即建筑节能竣工验收和整个工程竣工预验收，工程建筑面积12735.15平方米，合同约定工期日历天数为330天，由于原设计外墙门窗玻璃厚度与建筑节能计算书玻璃不相符修改导致工期比合同约定的工期延长了50天。其他相关单位人员在验收会议上均认为工程合格并同意验收，后在验收记录上分别加盖了单位印章。2009年11月26日，银**司（甲方）和恒**司（乙方）签订《柏林春天工程补充协议》，该协议主要约定：双方同意在2009年11月25日前按原合同约定建筑面积930元／㎡包干计算的合同金额即甲方应付乙方总工程款为930元／㎡×12711.45㎡＝11821648.5元，甲方已付工程款10500530.2元，另由甲方代付钢材、防盗门等材料款847432.22元，余下的款项473686.08元由甲方全部支付给乙方。甲方另再支付600000元为暂补钢材、水泥款，于2009年12月20日再支付400000元为暂补增加工程内容工程款。2009年11月27日，银**司支付恒**司工程款1073686.08元。2009年12月14日，涉案工程取得重**建委竣工验收备案登记证，该登记证载明的竣工验收时间为2009年12月7日。工程验收后，恒**司已将工程交付银**司。

2009年3月24日，恒**司在《技术变更洽谈记录》上签署“根据规划立面装饰效果要求，阳台和生活阳台墙面均按外墙面砖饰面，原设计立面图外墙面砖从＋0.00M起，在建施17立面图-3.800M至＋0.00M未标明饰面，应增设同外墙面砖贴面。请审定”内容，次日监理单位在该记录签署“同意，请设计单位核实”，同月26日，设计单位在该记录签署同意的意见。2009年3月20日，重庆市规划局向银鹏公司制发《关于柏林春天建设工程外立面审查复函》，该函的主要内容为银鹏公司所报的白*春天建设工程外立面审查申请收悉，该局审查后原则同意外立面方案一确定的外立面设计（详见附图）。

工程施工中，经银**司和恒**司共同同意，原设计的外墙内保温（60MM）变更为外墙外保温（20MM）；恒**司在工程施工中提供的经银**司签收认质的钢材量为707.306吨。

审理中，银**司申请对恒**司施工的“柏林春天”项目的已完工程造价进行鉴定，本院准许并依法委托了重庆**价事务所进行鉴定；2013年3月11日，该事务所出具了《重华禹所基（2013）第002号鉴定报告》，后该所又分别于2013年4月25日、5月17日向本院出具《关于鉴定报告有关问题的函》各一份（重华禹所函字（2013）第011号、第014号），该鉴定报告以及两份函的主要内容为：涉案工程房管局测量面积为12711.45㎡，而按1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》的建筑面积计算规则计算的建筑面积为13029.39㎡（以下简称定额面积），二者造价差为38.9887万元；经恒**司和银**司签字确认的恒**司所供钢材为707.306吨，而按照竣工图计算的钢材为778.49吨，二者造价之差为51.6536万元；原设计施工图外墙粘贴砖部位不明确，根据重庆市规划局渝规建函（2009）沙字第0019号《关于柏林春天建设工程外立面审查复函》函件，该函件确定了阳台外墙粘贴面砖，此外墙面砖增加造价36.1486万元；外墙60MM内保温改为20MM外保温，使工程造价减少36.8785万元；屋面构架造价相比包干价增加价款4.6473万元，计入鉴定造价内；车库墙面、天棚乳胶漆造价因无设计变更以及银**司要求的资料，因此，不计入鉴定造价内；综上，按照房管局测量面积以及经银**司认质的钢材，鉴定结果为：一、鉴定金额为1294.1106万元（附造价汇总表：1、测量面积包干费用：12711.45㎡，单价0.093万元，金额1182.1649万元；2、基础超深增加造价15.7533万元；3、包干价范围内水泥调价6.8255万元；4、包干价范围内钢筋调价69.4909万元；4.1银**司审批钢材量扣减测量面积钢材量和基础超深钢材量材料费100.155吨，单价0.4773万元，造价47.8039万元；4.2、测量面积包干价钢材价差597.438吨，单价0.0363万元，造价21.6870万元；5、钢筋制作安装造价17.4539万元；6、主体增加及设计变更增加45.5787万元；7、主体减少造价-28.0962万元；8、给排水工程增加造价7.1131万元；9、电气工程增加造价1.6829万元；10、电气工程减少造价-6.5262万元；11、天棚抹灰该水泥腻子涂料减少工程造价-3.5966万元；12、减少卫生间给水管造价-13.57万元；13、车库乳胶漆扣减造价-4.2205万元；14、车库顶回填土扣减-0.5903万元；屋面构架4.6473万元）；二、单列金额（是否在鉴定金额中增减，由法院确定）：1、测绘面积与建筑面积（定额面积）之差造价20.1481万元；2、按竣工图计算的钢筋量与银**司审批钢筋量之差造价51.6536元；3、阳台外墙面砖36.1486万元；4、外墙60MM内保温改为20MM外保温的造价之差-36.8785万元。银**司在此次鉴定中垫付了鉴定费20万元。

庭审中，银**司与恒**司确认至本案庭审辩论终结时，银**司已付工程款12387763.85元；双方对保修期限均认为土建和安装工程为2年、屋面漏水为5年；双方均确认涉案工程经验收为合格工程。

恒**司在庭审中明确银**司违约事实为逾期支付增量工程款，具体为逾期支付双方约定的2009年12月20日前支付40万增量工程款。至于其他工程款银**司是否逾期支付，恒**司对此不清楚。

以上事实由企业资质证、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《竣工申请书》、《竣工验收备案登记证》、《技术变更洽谈记录》、规划局《关于柏林春天建设工程外立面审查复函》、《重华禹所基（2013）第002号鉴定报告》、《关于鉴定报告有关问题的函》（重**（2013）第011号、第014号）等证据以及当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。

本院认为

本院认为：恒**司具有壹级建筑施工总承包的企业，因此，银**司与恒**司签订的《建设施工合同》以及《补充协议》未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行义务和享有权利；涉案“柏林春天”项目工程已由恒**司施工完毕并经验收合格、且已交付银**司使用，因此，银**司应按照合同以及双方的其他约定支付工程款。涉案工程于2009年8月31日由恒**司、银**司、质检单位、监理单位、设计勘查单位进行竣工预验收，相关单位的人员均认为工程合格并同意验收，故依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条（一）项之规定，本院确认2009年8月31日为实际竣工之日；竣工验收备案登记证载明的竣工验收时间为2009年12月7日，因此故本院确认涉案工程的验收合格之日为2009年12月7日；庭审查明，涉案工程已交付使用，因恒**司与银**司均未举证证明工程交付的具体时间，故本院确认工程验收合格之日即2009年12月7日为工程交付之日。鉴定机构已对涉案工程款进行了鉴定评估并出具了鉴定报告，双方对鉴定评估报告均不申请再次鉴定，故本院就涉案工程款以鉴定报告作为依据。现针对双方争议焦点，结合鉴定报告，本院逐一评述如下：

一、关于工程包干价款是按照房管局测量面积计价还是按照99定额面积计价的问题。

首先，《建设施工合同》约定建设规模的建筑面积最终以房管局测量为准，包干单价也是在该合同中进行约定的，除此之外，双方对面积未进行其他约定；其次，工程竣工后验收的面积为12715.54平方米，该面积与房管局的测量面积基本一致，显然，工程竣工验收面积并非99定额面积；再次，工程竣工验收后，双方在2009年11月26日的《补充协议》约定的结算面积也是12711.45平方米的房管局测量面积。综上，无论是从双方的《建设施工合同》约定，还是工程竣工后的验收以及《补充协议》约定包干工程价款的结算面积，均是房管局的测量面积，而并非99定额面积，因此，恒**司辩称应以99定额面积作为包干价的结算面积显然与事实不符，本院不予支持，故本院以房管局测量面积作为包干价的结算面积，对鉴定机构单列的此项款项20.1481万元不计入工程款。

二、关于按照竣工图计算的钢材量与银**司审批的钢材量之差的造价款应否计入工程款的问题。

庭审查明恒**司经银**司认质后提供涉案工地的钢材为707.306吨，依照2008年4月26日双方签订的《补充协议》约定，恒**司用于涉案工程的材料必须经银**司认质后才能使用，因此，未经银**司认质的钢材不应计入工程款；其次，恒**司也未举示证据证明其向涉案工地提供了未经银**司认质的其他钢材，而依照竣工图计算的钢材量属于技术人员对钢材量的估算，通常会与实际施工中使用的钢材量存在差异，因此，当二者不一致时，应当本着实事求是的原则，以实际提供的钢材量作为计算工程价款的依据。综上，本院以恒**司实际提供并经银**司认质的钢材量计算工程款，而不以竣工图计算的钢材量作为工程款的依据，二者之间的钢材量之差的钢材材料款不应计入工程款，因此，对鉴定机构单列的此项款项，本院不认定为工程款。

三、关于阳台外墙粘贴面砖工程是否属于增加工程的问题。

《技术变更洽谈记录》载明原设计图未标明饰面，应增设外墙面砖饰面，后重庆市规划局渝规建函（2009）沙字第0019号《关于柏林春天建设工程外立面审查复函》中确定了阳台外墙粘贴面砖，因此，阳台外墙粘贴面砖工程属于施工合同约定此外的增加工程，不属于包干价之内，该部分工程款36.1486万元属于增加工程款项，本院确认将此款项计入工程款。

四、关于外墙60MM内保温改为20MM外保温的造价之差是否从工程款中扣减的问题。

在实际施工中，原设计外墙60MM内保温改为20MM外保温，致使工程款减少36.8785万元，本着公平合理的原则，就减少的工程款项应从包干价中予以扣减。

综上，本院确认涉案工程的工程总价款为12933807元（12941106＋361，486-368，785）。施工合同对保修期限约定不明，故对保修期限以庭审中双方确认的土建、安装工程为2年、屋面漏水为5年予以确定；施工合同约定保修期满后由银**司一次性将质保金支付给恒**司，因此，本院确认质保金支付的时间为至最长质保期届满之后；显然，至本案一审辩论终结时，涉案工程还未达到5年的最长质保期，故银**司现还不应支付质保金，质保金在约定的保修期限届满后由双方另行解决；因此，银**司至今应当支付恒**司工程款为12675130.86元（12933807元×0.98%），扣除已支付的12387763.85元，银**司还应支付恒**司工程款287367.01元，对恒**司本诉请求超过此数额的部分请求，本院不予支持；银**司至今并未付清工程款，显然银**司反诉称已超付工程款与事实不符，其反诉请求恒**司退还多付的工程款，本院不予支持。

五、关于违约责任。

庭审中**公司明确其主张银**司违约事实为逾期支付工程款，具体为逾期支付双方约定的2009年12月20日前支付40万增量工程款。庭审查明，银**司于2009年11月27日便向恒**司转账支付107.368608万元，该款项与补充协议约定的一致，因此，银**司已按照协议约定于2009年12月20日前支付了40万元工程款，并未违约，故恒**司要求支付违约金无事实依据，本院不予支持；2009年8月31日，在相关方参加的竣工验收会议中**公司的项目经理就工期延误进行了说明，指出系因设计外墙门窗玻璃厚度与建筑节能计算书玻璃不相符导致工期延误50天，包括银**司在内的其他相关单位人员对此并未提出异议，加之涉案工程在实际施工中确实存在外墙面砖设计变更等增量工程，因此，虽然恒**司未举示其与银**司就工期顺延书面协商并加盖公章确认的相关证据，但本着尊重事实以及公平合理的原则，本院认为恒**司施工中的工期延误具有正当理由，不构成违约，故银**司反诉要求其承担违约责任30万元，本院不予支持。

银**司垫付的鉴定费20万元系因双方就工程款结算产生争议而支出的费用，此项鉴定费用由恒**司和银**司各承担50%。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）重庆**有限公司在本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）重庆恒**有限公司工程款287367.01元；

二、驳回原告（反诉被告）重庆恒**有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）重庆**有限公司的全部反诉请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费30056元，由原告恒滨建设**限公司承担24446元，被告重庆**有限公司承担5610元；反诉受理费3650元，由反诉原告重庆**有限公司承担；鉴定费20万元，由重庆恒滨建设**限公司和重庆**有限公司各承担10万元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年一月二十日