丰都县武平镇人民政府与重庆市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆市丰都县武平镇人民政府（以下简称武平镇政府）与被上诉人**团）有限公司（以下简称奇**司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年1月27日作出（2015）丰法民初字第00102号民事判决，上诉人武平镇政府不服该判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2007年4月，武平镇政府将武平镇殷家坝至韭菜堡公路道路工程招标，资金来源为农村公路补助资金。同年4月17日，武平镇政府（甲方）与奇**司（乙方）签订《施工承包合同》，约定甲方将武平镇殷家坝至韭菜堡公路改建工程（8.791公里）承包给乙方。其中第十五条约定：工程款的支付，一、……二、工程款支付金额和时间：在工程建设中，甲方按主管部门（县交委）项目补助资金支付给乙方。待工程全面竣工验收合格，结算其工程价款后，此工程项目所余价款两年内付清（所余工程款在两年内由甲乙双方共同向主管部门争取项目资金予以支付，项目资金未争取到位之前，甲方不支付乙方工程款）。第二十五条约定：违约，一、甲方不能履行自己的各项义务，发生使合同无法履行的行为，应承担违约责任，支付违约金1万元。

合同签订后，奇**司按合同约定进行了施工。同年4月23日，奇**司委托代理人胡**向武平镇政府交纳10万元工程保证金。

2007年6月，武平镇政府通知奇**司停止施工。合同约定的余下部分工程已由其他单位施工完毕，该工程早已交付使用。武平镇政府至今未支付奇**司工程款。

2007年7月31日，武平镇政府向县交委递交关于解决修建殷家坝至韭菜堡公路有关问题的请示：……。今年6月，得知你委决定将通村通畅工程全部转由交通部门作为业主修建后，我镇立即通知施工单位停止施工，暂时退场。现经我镇派出相关人员对施工单位完成工程量进行核实，工程量完成情况如下：①路基开挖7.3km，挖方13050m3；②填方2250m3；③片石开采备料450m3；④全路段综合计算铺设片碎石2.0km。根据合同单价结合其他项目内容，核算施工单位完成造价为人民币616188元（详见附表），尚未结算。……。2007年8月8日，丰都**员会针对武平镇政府的请示作出处理意见。2012年6月26日，奇**司向武平镇政府送达再次请求解决殷韭公路工程款和退还保证金的函。

奇**司诉称：2007年4月17日，双方签订《建设工程施工合同》，约定将武平镇殷家坝至韭菜堡公路改建工程承包给奇**司承建，奇**司按合同约定向武平镇政府缴纳工程保证金10万元，奇**司在施工过程中，武平镇政府于2007年6月通知奇**司暂停施工，并于同年7月对工程量进行了确认，奇**司将已完工工程交付给武平镇政府，未施工部分工程，武平镇政府已另行对外发包，但至今武平镇政府未向奇**司支付工程款，也未向奇**司退还保证金，奇**司多次催收，武平镇政府仍未支付。请求法院判令武平镇政府支付奇**司工程款455000及退还工程保证金100000元；支付违约金10000元及赔偿损失325700元。

被上诉人辩称

武平镇政府辩称：双方签订建设工程施工合同属实，武平镇政府按合同约定履行了相应义务，没有违约，不应承担违约责任。合同中约定，武平镇政府按主管部门（县交委）到位的此公路资金支付给奇**司，主管部门未将该笔资金拨付给武平镇政府，奇**司工程款不由武平镇政府支付，奇**司在施工过程中严重违约，擅自撤离施工场地，停止施工，时隔7年之久，放弃合法权益，应承担违约责任。

一审法院认为，该施工承包合同系双方当事人真实意思表示，其合同合法有效，对双方具有约束力。武平镇政府向（丰都）县交（通）委（员会）递交请示中，其附表载明奇**司已完工工程量挖运普土1305m3，挖运软石2610m3，挖运次坚石9135m3，路基挖方共计13050m3，金额为252008元；填方2250m3，金额为49028元；片石开采备料450m3，金额为13500元；铺设片碎石2000m3，金额为106640元，与其请示中载明的已完成工程量是一致的，且奇**司对此认可，故对该份请示中载明的已完工工程量及附表中的单价予以确认，其工程款为421176元。

奇**司交纳的100000元是该工程的保证金，该工程早已完工且交付使用，该笔保证金应予以退还。

奇**司陈述，武平镇政府应支付导致合同不能继续履行的违约金10000元及赔偿奇**司从2008年起6年该笔工程款的利息，按8%计算，损失为325700元。武平镇政府辩称，该工程停工原因不是武平镇政府违约，而是丰都县人民政府及县交委决定，将发包权收**交委，且该合同已于2007年7月进行了工程量确认，时隔7年之久，奇**司才主张，已超诉讼时效。武平镇政府在庭审中提交的至今未收到上级主管部门拨付工程款证明，结合其合同约定工程款的支付系待上级主管部门拨付后再支付给奇**司，故对于武平镇政府已超诉讼时效的辩解意见，不予认可。该施工合同未能继续履行，并非武平镇政府的主观行为致合同不能履行，而是政府政策性规定，将该发包权收归上级部门，致使该合同不能履行，对奇**司主张违约金10000元不予支持。对于奇**司主张的损失，因该笔工程款资金来源原系农村公路补助资金，后因政策性变化，致该笔资金至今未到位，且双方签订合同中也约定项目资金未争取到位之前，不支付工程款，故对于奇**司主张的工程款损失，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十九条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、丰都县武平镇人民政府在判决生效之日后十日内支付奇**司工程款421176元；二、丰都县武平镇政府在判决生效之日后十日内退还重庆市**）有限公司交纳的保证金100000元；三、驳回奇**司其他诉讼请求。一审案件受理费9450元，减半收取4725元，由丰都县武平镇人民政府负担。

武平镇政府对一审判决不服，向本院提起上诉，以原判认定事实不清，原判适用法律错误为由，请求依法改判。其主要理由是：1、一审判决认定本案工程量不当，我方给县交委审计报告是去上级主管部门争取工程款报备的数据，并不是最后结算依据，需要据实结算；2、一审判决违反合同约定工程款的支付条件，应待上级主管部门拨付后再支付给奇**司；3、奇**司超诉讼时效后才主张权利。

奇**司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。

在二审中，被上诉人举示了以下证据，拟证明其答辩主张：1、丰都县武平镇殷家坝至暨龙乡韭菜堡公路改建工程路基挖、填工程数量计量表；2、工程量清单；3、片石的计量表。拟证明本案工程量是经过双方签字确认。上诉人质证后认为：虽然殷**是政府工作人员，负责本案工程是现场代表，但是不能只以他的签字就认可，还应有监理方签字，政府盖章才行。

本院认为

本院经审查后认为，前述证据属于二审的新证据，均符合证据三性，本院予以采信。

本院审理查明：双方核对工程帐表确认各项工程量如下：1、挖方13050m3，金额为252008元：其中挖运普土1305m3，单价2.82元，金额3680元；挖运软石2610m3，单价15.31元，金额39959.1元；挖运次坚石9135m3，单价22.81元，金额208369元；2、填方2250m3，单价21.79元，金额为49028元。填方原为3179.21m3，但奇**司对填方下调为2250m3无异议，故认定填方2250m3；3、铺设片石2000m3，单价53.32元，金额为106640元。4、铺设碎石800m3，单价65.64元，金额52512元。以上各项费用共计460188元。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人在二审中举示了有上诉人负责本案工程现场代表签字的工程量确认清单，武平镇政府向丰**交委递交的请示报告中，其工程造价附表载明奇**司已完工工程量除片石开采备料450m3，金额为13500元未在武平镇政府现场代表签字认可的工程量清单登记外，其余数据均与工程量清单相符，武平镇政府在二审中承认工程量清单与其向上级主管部门递交请示报告中的工程量吻合，属于武平镇政府自认工程量、单价，并以此作为武平镇政府争取工程款报备的数据。依据双方签字的工程量清单载明的数据计算，奇**司应得工程款总额本应为460188元。一审法院漏算了双方签字认可的工程量清单中载明的铺设碎石800m3，单价65.64元，金额52512元。同时，一审法院另认定了武平镇政府向丰**交委递交的请示报告中，其工程造价附表中载明奇**司已完工工程量除片石开采备料450m3，金额为13500元，未在武平镇政府现场代表签字认可的工程量清单以内，不应予认定。但鉴于一审法院判决武平镇政府支付奇**司各项费用421176元，奇**司对此服判，未提出上诉，应视为对自己权利的处理，故本院维持一审法院关于武平镇政府应支付奇**司各项费用421176元的认定。至于武平镇政府所提一审判决认定工程量不当问题，因未举示充分证据证明，应承担不利法律后果。

关于武平镇政府所提一审判决违反合同约定工程款的支付条件及其诉讼时效问题，本案中双方虽然约定待上级主管部门拨付后再支付给奇**司，但该约定应视为是在合同全面履行的情形下约束双方的条款，本案中因上诉人的原因，提前解除合同，且在合同解除后，该工程已交由其他人施工完毕，故该付款条件在合同解除后不应再适用。因该合同解除后，双方并未达成正式的解除结算协议，加之奇**司多年均在追偿，导致诉讼时效中断，故奇**司起诉并未超过诉讼时效。一审判决依法认定武平镇政府应支付奇**司工程款，公平合理，符合法律规定。对于奇**司交纳的100000元工程保证金，武平镇政府应予退还。

综上所述，上诉人武平镇政府的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7617元，由重庆市丰都县武平镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日