中伟西北**重庆分公司与重庆花之雨现代农业有**,廖**建设工程施工合同纠纷一审民事案件用判决书

审理经过

原告中伟西北建**重**公司（以下简称中伟西北重**公司）与被告重庆花之雨现代农业有限公司（以下简称花之雨公司）、廖**建设工程施工合同纠纷一案，中伟西北重**公司于2014年1月3日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员邓**担任审判长，与代理审判员刘**、人民陪审员费**共同组成合议庭审理本案。合议庭于2014年5月30日和2015年4月14日两次公开开庭审理了本案。原告中伟西北建**重**公司的委托代理人刘**、邹**；被告重庆花之雨现代农业有限公司和被告廖**的共同委托代理人吴**、被告廖**等到庭参加诉讼。本案审理过程中，花之雨公司提出调取证据申请、中伟西北重**公司提出鉴定申请、双方申请庭外和解三个月，本院均予以准许。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中伟西北重庆分公司诉称：2012年8月15日，中伟西北重庆分公司与花之雨公司签订《重庆市建设工程施工合同》，约定花之雨公司将宜宾南溪区石鼓乡金山村农民聚居点发包给中伟西北重庆分公司施工，承包范围包括土石方、房建、道路等，取费标准约定为：房建工程按重庆市2008年定额，土建定额二级三类，道路管网等按重庆市2008定额二级三类下浮3%收取等内容。同日，原、被告又签订《施工合同补充协议》，该协议对工程款支付方式进行了约定并约定了原告向被告缴纳200万元履约保证金。合同签订后，因被告无力向业主方缴纳保证金而一直无法进场，直至原告于2012年11月提前支付履约保证金给被告后才得以进场。2013年1月25日原告即完成第一结算点的施工，原告遂于2013年2月9日催促被告按照合同约定在2013年2月20日前及时向原告支付工程款，经多次催收，被告至今未付。2013年10月18日，被告廖**向原告出具担保书，承诺自愿为花之雨公司应付原告工程款、保证金提供担保。原告请求法院依法判决1、解除中伟西北重庆分公司与花之雨公司签订的《重庆市建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》。2、判令花之雨公司退还中伟西北重庆分公司缴纳的履约保证金200万元。3、判令花之雨公司支付中伟西北重庆分公司工程款（鉴定后变更为）5314257.63元工程款，并从2013年2月21日起至付清之日止以5314257.63元为基数按同期同类贷款利率支付逾期付款利息。4、判令花之雨公司支付中伟西北重庆分公司停工损失（鉴定后变更为）643881.5元（从2013年2月21日起计至2014年5月13日止）。5、被告廖**对花之雨公司的上述债务承担连带清偿责任。6、诉讼费用由被告承担。本案审理中，经本院释明，原告中伟西北重庆分公司基于《重庆市建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》无效起诉，并自愿撤回第一项诉讼请求。

原告为证明其诉讼请求成立，在举证期限内向本院提交了以下证据：

1、《重庆市建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《补充协议》，拟证明花之雨公司将宜宾南溪区石鼓乡金山村农民聚居点发包给中伟西北重庆分公司施工。双方对承包范围、取费标准、工程款支付方式、履约保证金等进行了约定。

2、汇款凭证6份、通知2份，拟证明原告缴纳了200万元履约保证金。

3、结算书、结算函，拟证明原告于2013年1月25日完成第一付款节点工程，原被告及监理方签字认可第一付款节点工程款为8034599.07元。原告并于2013年2月9日向被告发出结算函要求被告支付上述工程款。

4、担保书一份，拟证明被告廖**自愿为花之雨公司应付原告的工程款、保证金承担连带担保责任。

5、5#--8#楼旋挖钻孔桩深度记录表及检测报告、土石方完成情况及收方单、清淤收方单及附图、临时设施完成情况及签证收方单9张、旋挖机进场说明2份、挖机务工费用签单、补充说明1份、图纸变更说明及通知、5#--8#口桩定位记录、工作联系函、沙石、水泥、砖砌体购买合同，上述证据拟证明原告所完成工程量。

6、《建筑材料租赁合同》、租金结算单、《塔式起重机租赁合同》、购买木方、模板送货单、收据、保险费用保险单、工资发放表，拟证明中伟西北重庆分公司的停工损失。

7、地上建筑部分及临时设施现场清单。拟证明原告完成的工程量。

8、建筑材料租赁合同、租金结算单、塔式起重机租赁合同、购买木方、模板送货单、收据、保险费用报销单、工资发放表拟证明停工损失。

9、光盘，拟证明正负零以上部分工程施工量。

被告辩称

被告花之雨公司辩称，因中伟西北重庆分公司的施工资质证书是虚假的，双方签订的《重庆市建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》应属无效。履约保证金200万元与事实不符，花之雨公司只收到20万元保证金，另180万元原告直接给了村委会。对于鉴定结论中总的工程款5314257.63元和停工损失643881.65元没有异议，被告花之雨公司已经支付工程款200万元应予以扣除。因原告没有资质，导致工程不能进行，原告主张的利息不应支持。停工的原因是因原告没有资质造成的，被告不应支付停工损失。

被告为证明其抗辩理由成立，在举证期限内举示了以下证据材料：

1、营业执照、组织机构代码、资质证书，拟证明被告系有资质的房地产经营企业。

2、中伟西北重庆分公司资质证书复印件，拟证明中伟西北重庆分公司的资质证书是虚假的。

3、石鼓乡金山村新农村聚集点工程补充说明、《建设工程预拌混凝土供应合同》及补充协议、民事调解书及执行通知书、钢材购销合同及钢材出库单，拟证明花之雨公司与中伟西北重庆分公司约定工程所用钢材、商品混凝土由花之雨公司提供并支付款项。

4、收条2张、邹**与胡**协议工程签单10张。拟证明花之雨公司向胡**支付其与中伟西北重庆分公司约定的土石方、桩基工程及钢材款共计200万元。

5、石鼓乡金山村新农村聚集点工程监理交底，拟证明监理要求原告提供资质证书。

6、复工通知书，拟证明花之雨公司要求中伟西北重庆分公司复工。

被告廖**辩称，同意中伟西北重庆分公司的意见，因中伟西北重庆分公司与花之雨公司签订的《重庆市建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》无效，故被告廖**出具的担保书无效，被告廖**不应承担连带清偿责任。

本院查明

根据双方当事人提供并经质证的证据以及庭审中当事人的陈述，本院查明以下事实：

2012年8月15日，中伟西北重庆分公司与花之雨公司签订《重庆市建设工程施工合同》。合同约定花之雨公司将宜宾南溪区石鼓乡金山村农民聚居点发包给中伟西北重庆分公司施工，承包范围包括土石方、房建、道路、绿化、管网等，取费标准约定为：房建工程按重庆市2008年定额，土建定额二级三类，道路、管网、绿化等按重庆市2008定额二级三类下浮3%收取。安装工程按重庆市2008年安装定额二级三类取费执行配套文件。签约合同价：人民币约3000万元整。承包人应按照监理人指示开工，工期为450日历天等内容。同日，原、被告又签订《施工合同补充协议》，该协议进一步明确了工程名称、工作地点、项目内容、建设面积、取费等级、合同工期、工程承包范围、工程质量及安全文明施工等内容。同时对工程款支付方式进行了约定并约定了原告向被告缴纳200万元履约保证金。该合同十三条约定，工程款的支付方式为，以结算单元结算，本工程的结算单元为：土石方和农民新居平*工程为一个结算单元、……。每个结算单元完工后10个工作日内付80%，项目竣工验收合格、工程竣工资料完善归档及工程结算完成后15个工作日付至工程总款的98%，余下2%作为工程质保金。另：由于该工程的特殊性，若单项工程完工后，需要交付甲方使用，则按该项工程预验收后付至工程款的90%。综合验收或交给甲方使用时付至工程款的98%。

2012年10月30日，中伟西北重庆分公司（甲方）与花之雨公司（乙方）签订《补充协议》，约定1、甲方借给乙方人民币200万元，乙方收到该借款后3天内出具施工开工令给甲方……。2、该借款在甲方进场正常施工20天后，该款即转为工程保证金，在2013年2月1日前，根据甲方的施工进度，按施工合同中约定的保证金节点退还方式分期、全额退还保证金，不计息。若乙方到期不能退还。则承担相应的经济责任。

2012年11月1日、2日中伟西北重庆分公司向宜宾市南溪区石鼓乡人民政府金山村村民委员会汇款130万元和50万元，共计180万元。电汇凭证上注明工程保证金。花之雨公司认为该180万元工程保证金没有直接支付给他，不予认可，只认可收到另20万元保证金。中伟西北重庆分公司认为该180万元是根据花之雨公司指示支付给业主方宜宾市南溪区石鼓乡人民政府金山村村民委员会的。

2012年12月5日，中伟西北重庆分公司、花之雨公司及监理单位对金山村新农村聚集点工程土石方工程完成进行了收方。

2012年12月30日，宜宾市建**限责任公司出具基桩检测快报，载明于2012年12月26日对位于南溪区石鼓乡金山村新农村建设工程6#楼的63根桩的质量进行检测，整体评定合格。

2013年1月26日，中伟西北重庆分公司宜宾南溪金山村项目部向花之雨公司宜宾项目部发出《南溪区石鼓乡人民政府金山村新农村聚集点工程2012年10月至2013年1月已完成工程量汇报（附结算书）。载明中伟西北重庆分公司承建的南溪区石鼓乡人民政府金山村新农村聚集点工程至2013年1月25日已完成了5-8#楼基础土石方平场工程，5-8#楼252根桩及全部基础地梁工程，5-8#-1.5m至正负0m层所有砖砌体及砼浇筑，全部临时设施工程。已达到了节点工程款支付的合同约定。该汇报上有花之雨公司宜宾项目部章和监理单位印章。监理单位注明已完成5#-8#楼正负0层工程节点，同意按甲、乙双方合同约定条款进行工程结算支付。结算书首页有花之雨公司项目负责人陈*签字。

2013年2月9日，中伟西北重庆分公司向花之雨公司发出结算函，载明我司按照合同要求已经完成合同规定的工程量，按照双方签订的合同内容，贵司应于2013年2月20日前支付我方的工程进度款和退还我司前期所交的工程保证金，如贵司不付我方上述款项，我司决定根据合同规定，暂停施工。待贵司付完我前期所垫工程款和退还保证金后复工。该结算函有花之雨公司盖章和廖**签字并注明已收悉。

2013年12月5日中伟西北重庆分公司撤回了在綦江区人民法院起诉花之雨公司和廖**的建设工程施工合同纠纷案，在该案的2013年10月18日的庭审笔录中，中伟西北重庆分公司和廖**对花之雨公司的施工资质提出了异议。

2013年10月18日，廖**出具担保书，载明其自愿为花之雨公司应付中伟西北重庆分公司在宜宾南溪区石鼓乡人民政府金山村农民新村建设项目工程款及保证金提供担保，并承担民事连带责任。

2014年1月28日，胡**出具收条，载明今收到廖**重庆花之雨公司南溪石鼓金山村工程款（桩基款、土石方基础款、钢材款）共计贰佰万元。（其中现金壹佰万元整，承兑汇票一百万元整，承兑汇票定于花之雨公司在一个月时间内用现金赎回，剩余壹佰陆拾万元花之雨公司在两个月之内全部现金付清）。2014年3月4日，胡**又出具收条，载明今收到重庆花之雨公司支付石鼓乡金山村项目工程款一佰万元。原抵押承兑汇票返还给花之雨公司。2012年10月28日，中伟西北重庆分公司项目负责人邹**与胡**签订协议，约定邹**将石鼓乡金星村安置房土石方工程承包给胡**挖运。

2012年11月14日的南溪区石鼓乡金山村新农村聚集点工程项目监理交底载明施工前施工单位提供的资料：企业营业执照、资质等级证书、安全生产许可证复印件。

2013年3月6日，花之雨公司宜宾项目部向中伟西北重庆分公司发出复工通知，载明你施工单位于2013年2月6日春节放假到2013年3月5日已有28天，现春节假期已过，要求你公司于3月8日前组织施工人员进场进行施工，到时不复工所造成的一切损失由贵公司负责。中伟西北重庆分公司称没有收到该通知，花之雨公司没有提供证据证明对方收到该通知。

本案审理中，中伟西北重庆分公司始终没有提供其总公司中伟西北**限公司的施工资质证书原件。其提供的复印件经本院走访住房和城乡**设部建筑市场监管司证明该证书是虚假的。经本院向原告中伟西北重庆分公司释*，其表明不能提供资质证书，其本次诉讼基于合同无效起诉。

经原告中伟西北重庆分公司申请，本院委托重庆中**责任公司进行司法鉴定。重庆中**责任公司作出的工程造价鉴定意见书载明：（一）中伟西北重庆分公司已完（正负零以下）部分，造价金额为5017873.61元。（二）中伟西北重庆分公司已完（正负零以上）部分，造价金额为296384.02元。（三）停工损失（起止时间2013年2月21日至2014年5月13日）的鉴定金额为643881.65元。该鉴定结论经双方当事人质证，双方对鉴定金额均无异议。

上述事实有《重庆市建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《补充协议》、汇款凭证、通知、结算书、结算函、担保书、5#--8#楼旋挖钻孔桩深度记录表及检测报告、土石方完成情况及收方单、清淤收方单及附图、临时设施完成情况及签证收方单、收条、工程监理交底、工程造价鉴定意见书及当事人的陈述等证据予以证实，足以认定。

本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，至法庭辩论终结前，中伟西北重庆分公司仍没有提供建筑施工企业资质证书，故本院认定其没有建筑施工企业资质证书，不具有承包建设工程的主体资格。其与花之雨公司签订的《重庆市建设工程施工合同》和《补充协议》因违反法律强制性规定而无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故本案中施工合同虽然无效，双方不再履行，但对于中伟西北重庆分公司已履行部分，其投资已物化为建筑工程，花之雨公司应折价予以返还。虽然中伟西北重庆分公司施工部分未进行整体验收，但其已完工（正负零以下）部分桩*经过检测合格，土石方工程经过收方；（正负零以上）部分，被告花之雨公司也明确不以质量问题抗辩且业主方在原有基础上已经继续施工，故花之雨公司应返还中伟西北重庆分公司工程款。由于双方对中伟西北重庆分公司施工部分工程总价为5314257.63元并无异议，本院依法予以确认。关于已付工程款，花之雨公司认为其支付给胡**的200万元应作为已付工程款，但由于该200万元中胡**注明包括桩*款、土石方基础款、钢材款，而中伟西北重庆分公司项目负责人邹**仅将石鼓乡金星村安置房土石方工程承包给胡**挖运，不包含桩*和钢材，中伟西北重庆分公司施工部分钢材也是花之雨公司提供且不包含在上述工程总价中。中伟西北重庆分公司自述其与胡**之间也没有结算，对该200万元也不认可为已付工程款，花之雨公司也没有提供中伟西北重庆分公司委托付款的依据，故该200万元不应作为已付工程款。花之雨公司应支付中伟西北重庆分公司工程款5314257.63元。关于中伟西北重庆分公司主张的利息，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因双方签订的《重庆市建设工程施工合同》和《补充协议》无效，故双方对付款时间和计息标准视为没有约定，且双方也没有明确工程交付时间而该案工程又没有竣工结算，故本院按照中伟西北重庆分公司起诉之日即2014年1月3日起计息，标准为按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至付清为止。

关于花之雨公司是否应返还中伟西北重**公司履约保证金的问题。因双方签订的《重庆市建设工程施工合同》及《补充协议》无效，双方不再履行，花之雨公司应返还中伟西北重**公司履约保证金。花之雨公司认为其只收到20万元，对中伟西北重**公司支付给宜宾市南溪区石鼓乡人民政府金山村村民委员会的180万元其不认可，但因宜宾市南溪区石鼓乡人民政府金山村村民委员会系本案工程业主方，其与花之雨公司存在合同关系，中伟西北重**公司与花之雨公司签订的《补充协议》约定中伟西北重**公司支付200万元工程保证金后才安排进程施工，现中伟西北重**公司已经进场施工，且花之雨公司对中伟西北重**公司已经支付该180万元给宜宾市南溪区石鼓乡人民政府金山村村民委员会并无异议，该支付凭证上也注明系工程保证金，花之雨公司也没有证据证明中伟西北重**公司与宜宾市南溪区石鼓乡人民政府金山村村民委员会存在其他合同关系，故综合本案证据，可以认定该180万元系中伟西北重**公司支付给花之雨公司的履约保证金。花之雨公司应返还中伟西北重**公司工程履约保证金200万元。

关于停工损失的问题，因中伟西北重庆分公司没有建筑工程施工资质导致双方签订的《重庆市建设工程施工合同》和《补充协议》无效，而不能继续施工，中伟西北重庆分公司存在过错，同时花之雨公司在签订《重庆市建设工程施工合同》和《补充协议》前也没有尽到审查的义务，而是允许中伟西北重庆分公司在没有提供建筑工程施工资质的情况下施工且在中伟西北重庆分公司要求其支付工程进度款时才提出异议，故也存在过错。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案中的停工损失（起止时间2013年2月21日至2014年5月13日）643881.65元，本院按照双方的过错程度，酌情各承担50%，即花之雨公司应支付中伟西北重庆分公司停工损失321940.83元。

关于被告廖**是否应对花之雨公司支付给中伟西北重庆分公司的工程款及利息、履约保证金、停工损失承担连带清偿责任的问题。被告廖**抗辩主合同无效，故从合同无效，其不承担连带支付责任。因被告廖**是在中伟西北重庆分公司在綦江区人民法院向花之雨公司主张工程款并抗辩中伟西北重庆分公司没有建筑工程施工资质时才出具的担保函，且廖**出具的担保书载明其自愿为花之雨公司应付中伟西北重庆分公司在宜宾南溪区石鼓乡人民政府金山村农民新村建设项目工程款及保证金提供担保，并承担民事连带责任。故该担保函合法有效，被告廖**应对花之雨公司应支付给中伟西北重庆分公司的工程款5314257.63元及保证金200万元承担连带清偿责任。

本院认为

综上，根据《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》十六条、第十八条、第二十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、重庆花之雨现代农业有限公司在本判决生效后10日内支付中伟西**限公司重庆分公司工程款5314257.63元及从2014年1月3日起计算，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的至付清为止的利息。

二、重庆花之雨现代农业有限公司在本判决生效后10日内返还中伟西**限公司重庆分公司工程履约保证金200万元。

三、重庆花之雨现代农业有限公司在本判决生效后10日内支付中伟西**限公司重庆分公司停工损失321940.83元。

四、被告廖**对重庆花之雨现代农业有限公司应支付给中伟西**限公司重庆分公司的工程款5314257.63元及保证金200万元承担连带清偿责任。

五、驳回中伟西北**重庆分公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费84226元，诉讼保全费5000元，由重庆花之雨现代农业有限公司负担700253元，由中伟西**限公司重庆分公司负担18973元。鉴定费10万元由重庆花之雨现代农业有限公司负担。

如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时，直接向该院预交案件诉讼费，递交上诉状后，上诉期满七日，仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

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裁判日期

二〇一五年五月二十九日