成都市**有限公司与成都星**责任公司、中国**限公司、雅砻江**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成**有限公司（以下简称博**司）因与被上诉人**限责任公司（以下简称星**司）、中国**限公司（以下简称五**司）、雅砻江**有限公司（以下简称雅**公司），原审第三人刘*、王**建设工程施工合同纠纷一案，成都中**有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人何*房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2013）蒲江民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭进行了审理，博**司的委托代理人侯*、黄**，星**司的委托代理人肖*、苏**，五**司委托代理人李*，雅**公司委托代理人熊**，刘*的委托代理人陈**，王**的委托代理人雷雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，雅**公司（原二滩水**任公司）与五**司于2011年3月31日签订《雅砻**控中心大楼值班休息楼及食堂施工总承包工程合同文件》（合同编号：JKZX-201032），雅**公司将雅砻**控中心大楼值班休息楼及食堂承包给五**司施工，暂定金额42230366元，约定工程完工验收合格并经审计后，累计支付至经审定的结算全部价款的95%，质保金为结算价款的5%。合同还约定了双方的权利义务和违约责任等内容。2011年4月1日，中国**限公司第一工程分公司与星**司签订《建设工程施工工程分包合同（雅砻**控中心大楼值班休息室及食堂工程）》，合同约定了工程内容、价款、结算方式等内容。星**司作为甲方与博**司作为乙方于2012年2月17日签订《幕墙承包协议书》，载明：“经甲、乙双方共同协商，达成如下协议：甲方保证该工程工期、质量安全将雅砻**控中心值班休息室幕墙工程承包给乙方（包工、包料），其具体协议如下：1.工程价款：1.1工程单价：明框单玻幕墙550元／㎡、明框双玻幕墙650元／㎡、隐框单玻幕墙750元／㎡、3mm铝塑板幕墙506元／㎡、隐框夹雨棚玻璃589元／㎡，其中保温棉材料为甲供，乙方负责施工（人工费由乙方承担）。1.2工程造价：数量以现场实际完成工程量为结算依据。1.3此工程不含税费，乙方在收取工程款时不提供发票。2.质量要求：严格按照施工图施工，严格执行现行幕墙专业工程施工规范，如因质量问题造成的返工或其他损失由乙方负责承担。……5.进场时间：甲方提前3天通知乙方。6.工期要求：2012年5月30日前完工。若因乙方原因造成工期延误的一切经济损失与法律责任由乙方承担，并承担10000元／天的罚款。7.付款方式：龙骨（钢材）安装完毕后支付已完工程量的70%；铝单板安装完毕支付已完工程量的85%；工程竣工验收合格后，三个月内支付至总工程款的97%，质保期为1年，余下3%的质保金，待质保期满之日起15日内付清。8.甲方工作：开工前，配合向乙方提供确认的施工图纸或做法说明壹份，并向乙方进行技术交底。向乙方提供施工所需的水、电，并说明使用注意事项。9.乙方工作：参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，经甲方同意后再施工。指派王**为驻工地代表，负责合同履行，按中国**限公司、二滩**限公司及甲方要求工期合理组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；幕墙工程施工中，乙方需指派专业施工员负责现场施工，在施工期间的所有措施费由乙方自行承担。10.工程验收：乙方应向甲方提供所有竣工资料，并协助甲方验收，达到合格要求……”。星**司在甲方（盖章）处加盖了公章，博**司在乙方（盖章）处加盖了合同专用章，委托代理人（签字）处加盖有钱**印章，委托代理人下方还加盖有“甲方工程款必须汇入合同章内账号，否则乙方有权作未收到工程款处理”的条形章，协议书骑缝还加盖了博**司合同专用章和以上条形章。协议书中“指派王**”中的“王**”系王**本人书写。

2013年2月5日，星**司作为甲方与博**司作为乙方签订《雅砻**控中心值班休息室幕墙工程结算清单（刘*），载明：“经甲乙双方具体经办人确认雅砻**控中心值班休息室幕墙工程量及价款结集算如下：一、百叶窗……十四、门卫室、泄爆口：按业主审计价下浮15%作为结算依据……。十五、吊篮100000元（包干价）以上合计：3793907元（未含第十四项）另因乙方原因造成工期延误近5个月，损失由甲乙双方另行协商处理确认人星**司博**司（刘*）”。星**司加盖了公章，但无经办人签字，博**司未加盖公章，刘*在确认人博**司后签字。博**司认可该结算清单中的结算价，对“因乙方原因造成工期延误近5个月，损失由甲乙双方另行协商处理”不予认可，并否认刘*系博**司委托代理人，也不认同其为涉案工程的施工人。涉案工程已通过竣工验收并交付。

雅**公司已按照与五**司签订的《雅砻**控中心大楼值班休息楼及食堂施工总承包工程合同文件》支付了实际完成工程量价款24353011.24元，包括措施费1559227.52元，规费455267.60元，累计付款金额为19106721.78元，扣除水电费、质保金后，净支付17674649.7元，雅**公司按约履行了付款义务。五**司按照与星**司签订《建设工程施工工程分包合同（雅砻**控中心大楼值班休息室及食堂工程）》支付工程价款15440340.63元，按约履行了付款义务。

博**司未向涉案工程投入资金，也未向该项目人员发放工资。王**并非博**司员工，博**司未与王**签订书面授权委托书。刘*也非博**司员工，但其参与了涉案工程的合同洽谈和签订、施工图确认、工程材料购买、施工过程中代表施工单位参加会议、工程进度款领取等。星**司确认博**司实际施工的幕墙工程造价为4373212元，刘*已从星**司领取款项为4390000元。2012年1月19日至2013年2月7日，刘*通过其妻李海燕以银行转账方式向王**支付款项1850000元，2012年9月6日至2012年11月27日，刘*通过其妻李海燕以银行转账方式向铝材供应商刘**支付材料款570000元。2012年4月1日至2012年12月7日，刘**以银行转账方式支付钢材款、资料费、人工等640520元。

博**司的诉讼请求为：一、判决星**司支付博**司工程款4371167.00元，后变更为4373212元；二、判决星**司支付博**司逾期付款违约金204352元（暂计算至2013年10月31日）；三、判决五**司对星**司的工程款及违约金支付承担连带责任；四、判决雅**公司在欠付五**司的工程款及违约金范围内对星**司的工程款及违约金支付承担连带责任。

星**司的反诉请求为：一、责令博**司支付星**司因工期延误违约金约1500000元；二、责令博**司返还星**司多预付的工程款16788元；

上述案件事实有《雅砻**控中心大楼值班休息楼及食堂施工总承包工程合同文件》、《建设工程施工工程分包合同（雅砻**控中心大楼值班休息室及食堂工程）》、《幕墙承包协议书》、结算清单、收条、银行转账凭证、询问笔录和当事人的陈述等证据予以佐证。

一审法院认为

原审法院认为，星**司在征得发包人同意后将部分项目向博**司分包，并与其签订协议，博**司表面上为合同承包方，但从原审法院查明的事实可以看出，王**虽由博**司指派为“驻工地代表，负责合同履行”，但涉案工程实质系王**用博**司资质与星**司签订施工合同，之后由王**与刘*完成。涉案工程已竣工验收并交付，虽然星**司和博**司均认可刘*经办的工程款结算，但博**司并未履行合同约定的施工内容，本案所涉及的工程款结付应当在刘*、王**与星**司之间进行，故博**司的诉请没有事实和法律依据，对其诉请不予支持。

关于星**司的反诉问题，因其反诉对象系博**司，而博**司虽然为合同的相对方，但合同的实际履行并非博**司，而是王**和刘*，其向博**司主张权利与查明的事实不符，对其反诉请求不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、驳回博**司的诉讼请求；二、驳回星**司的反诉请求。一审本诉受理费43404元，反诉受理费18451元，保全费10000元，合计71855元，由星**司23451元，博**司负担48404元。

上诉人诉称

宣判后，博**司不服，向本院提起上诉称，本案讼争的建设工程施工合同的履约主体为博**司，王**为博**司在该项目委任的项目授权代表，除博**司外不存在所谓的“实际施工人”。博**司对讼争工程实际投入了资金，包括采购和工资发放等各项投入，原审判决认定博**司没有参与施工是错误的。幕墙承包协议中已明确王**为博**司项目授权代表，王**在工程施工过程中参与的采购、支付、签证办理、参会等行为系职务行为，其对合同的履行就是博**司的履行。刘*与博**司之间没有签订任何的合作或施工协议，也没有博**司的授权文书，其不是实际施工人。从星**司提交的签证内容来看，刘*在“施工单位”处签字，证明刘*系星**司的授权代表。而星**司提交的两份监理会议记录显示刘*在博**司会议代表栏签字与签证和王**参加监理会议记录所证明的内容矛盾，不能采信。刘*对王**和建材供应商等人的付款也不能证明刘*就是实际施工人，这些支付不能证明支付的讼争工程款，缺乏关联性。星**司提交刘*收到工程款的收条无任何转账等付款凭证支撑，大额付款用现金支付不现实也不可能。即使刘*收款是真实的，也只能说明系星**司向自己的授权代表付款，不能认定为向博**司付款。博**司系建设施工合同的履约主体，不存在除博**司之外的所谓实际施工人，星**司应当支付博**司工程款4371167元及逾期付款违约金，五**司对此应承担连带责任，雅**公司在欠付工程款范围内对此承担连带责任，请求撤销原判，改判支持博**司的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人星**司答辩称，博**司名为合同当事人，但并非合同的实际施工人，其无权要求星**司支付款项。博**司主张其有支付工资的行为，但该公司不是博**司承建项目的工资。按照合同约定，星**司应向博**司支付进度款，在没有支付进度款的情况下博**司不可能继续施工完毕。本案的实际施工人是刘*，刘*才是真正的合同主体，博**司在没有施工的情况下向星**司主张工程款不符合法律规定。

被上**公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上**江公司答辩称，雅**公司不是合同主体，且不差欠任何工程款，不应该承担任何支付责任。

原审第三人刘伟述称，刘**本案诉争工程的实际施工人。

原审第三人王**述称，博**司委托王**作为案涉工程的项目代表，刘*所称其挂靠博**司没有依据，王**同意博**司的上诉意见，请求支持博**司的上诉请求。

二审时，博**司提供了2013年1月4日和2013年1月8日的中**行进账单2张，金额分别为209580元；新都区司*玻璃厂向博**司开具的发标7张及银行转账存根，工资表，新都**厂发货单（送货地点为二滩，联系人为王**）等证据，拟证明博**司向案涉工程投入了资金、人工和材料的事实。质证时，星**司对上述证据的真实性均无异议，但认为与本案无关联性，因为博**司未提供记账凭证，而这些票据的记账凭证上载明的都不是案涉工程支出，要求博**司提供完整的记账凭证。五**司和雅**公司认为上述证据不是二审新证据，真实性无法核实，且与本案不具有关联性。刘*认为博**司在一审时没有提交，与本案无关。王**陈述是将其他工程的款项领出来后支付了案涉工程款项。

本院开庭核实博**司提交的上述证据原件时，其提交的财务票据原件的记账凭证载明的支出均不是用于案涉工程，但博**司未提供该记账凭证，由于上述证据与博**司主张的对案涉工程投入了资金、人工和材料的待证事实不具有关联性，故本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，虽然《幕墙承包协议书》系星**司与博**司之间签订，博**司系合同约定的幕墙工程承包人，但从查明的事实来看，博**司在《幕墙承包协议书》中指定的负责合同履行的驻工地代表王**不是博**司员工，博**司也没有对案涉工程投入人力、物力进行施工的任何证据。虽然王**陈述其系代表博**司施工，但其也提供不出博**司参与施工的证据。根据《幕墙承包协议书》的约定，星**司应按工程施工进度向博**司支付相应款项，在案涉工程已竣工验收并交付的情况下，现有证据证明星**司未向博**司指定账户支付任何工程款。《幕墙承包协议书》没有约定由施工单位垫资修建的情况下，博**司在没有收到星**司支付任何工程进度款的情况下就完成全部施工任务与常理不符。加之博**司也不能提供与星**司进行结算的证据，博**司一方面否认刘*实际施工人的身份，另一方面又认同与其没有任何劳动合同关系的刘*与星**司之间办理的工程结算，博**司的主张与事实之间存在矛盾，且又不能提供合理解释，故原审判决认定博**司未参与案涉工程的施工正确，本院予以确认。结合本案中刘*参与对施工图的确认、工程材料购买以及代表博**司参与各种会议，领取工程进度款和与星**司办理工程结算的事实，可以认定刘*就是挂靠博**司对案涉幕墙工程进行施工的实际施工人。在星**司已经向实际施工人刘*支付全部工程款项的情况下，博**司再要求星**司支付工程款缺乏法律依据，本院不予支持。星**司不负有向博**司支付工程款的义务，博**司要求星**司的合作施工方五冶公司支付款项缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。博**司不是实际施工人，其无权请求业主雅**公司在欠付工程款范围内承担支付责任。

综上，博**司上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费43404元，由成都市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日