成都市**有限公司与四川**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成**有限公司（以下简称新和公司）与被上诉**有限公司（以下简称亚**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年10月24日，发包人新和公司（甲方）与承**泰公司（乙方）签订《建设工程施工合同》和《新和.芙蓉雅居（C标段）﹤建设工程施工合同﹥补充协议》（以下简称《补充协议》）。《建设工程施工合同》约定，新和公司将位于四川省大邑县晋原镇伯乐村的新和.芙蓉雅居C标段（10、11、12、13、21、22、23栋，建筑面积共32119.11平方米）的土建、安装及装饰部分的施工发包给亚**司，合同价款26436785元（中标价）。工程款的支付约定：“2、全部工程剩余工程进度款，在办完工程结算并经审计单位审计后，扣除本协议约定工程保修金（审定工程总造价的3%），余款在审核完毕15个工作日内付给承包人。3、工程竣工后三十日内，乙方将工程结算书送达甲方，甲方和审计单位在三个月内审定完毕工程结算。4、该工程保修金为审定工程总造价的3%，待各分部分项工程保修期满无返修问题后，甲方分别退还保修金”。质量保修金的返还约定为：“发包人按第一年占60%、第二年占30%、第五年占10%的比例分别返还保修金给承包人”。《补充协议》约定：“一、截止2006年7月30日承建的建安工程费按800元／㎡包干。结算的建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）计算规则计算。二、竣工结算时在审定工程造价中乙方给予甲方优惠工程款2%。三、合同第14.2.2.1条的政策性文件调整，按《川建价发（2008）37号》文件执行。若施工期间有新的政策性文件出台，且文件的调增幅度比《川建价发（2008）37号》文件调增幅度高，则按新的政策性文件执行。其它可调整部分：若合同和补充协议有约定的，以合同和补充协议为准；若合同和补充协议没有约定的，则按施工期间的相关文件调整。四、本协议是双方对2008年10月24日签订的新和.芙蓉雅居（C标段）《建设工程施工合同》的补充协议，与本工程《建设工程施工合同》具有同等法律效力。五、本协议双方盖章后生效。本协议一式肆份，发包人、承包人各执贰份。”

上述协议签订后，亚**司按约定进场施工，期间工程范围发生变化。

2009年4月18日，新和公司向亚**司出具《工作函》，内容为：“一、按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，结合相关政策性文件按实调整费用进行结算。二、工程量以实际完成的工程量（包括设计变更等）为结算依据。五、工程竣工验收合格后，我公司在收齐承包人结算资料后，我公司和审计单位在二个月内审定完毕工程结算。贵单位承担审减金额超过承包人送审金额5%以上（不含5%）部分的审核费用及审增部分审核费用（按审增减金额的3%计取效益审计费）。”

2010年8月6日工程竣工，为了配合新**司办理新和.芙蓉雅居C标段的房屋产权证，2010年12月10日双方在未进行工程结算的情况下制作了一份《建设工程造价结算书》，并加盖了各自印章，明确工程规模为20414.68平方米，工程造价20111497.12元，单位造价每平方米985.15元。同年12月20日工程进行竣工验收备案。新**司于2011年7月22日取得上述房屋的产权证。此后，双方就工程结算进行协商，亚**司单方制作的工程量清单竣工结算价为22620759元，新**司不予认可，也未在二个月内与审计单位审定完毕工程结算。

一审法院认为

因双方对工程结算不能达成一致，亚**司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、新和公司向亚**司支付工程价款2046731元及利息（以银行同期贷款利率为准，从2010年12月10日起至判决生效之日止）；2、新和公司承担本案的诉讼费和司法鉴定费用。

原审审理中，双方对新**司已支付亚**司工程款1840万元和工程总面积没有异议，但就工程单价的标准存在争议。亚**司称应当按每平方米1020元结算，新**司则称应按合同约定的每平方米800元结算。亚**司申请对工程造价进行司法鉴定。期间，亚**司提出无力预交司法鉴定费用，同意按照2010年12月的《建设工程造价结算书》确定的工程造价20111497.12元作为结算依据，但新**司坚持认为应当进行审计。鉴于此，亚**司同意进行司法审计，并预先支付司法鉴定费409172元。四川鼎**有限公司接受原审法院委托，对亚**司施工的新和.芙蓉雅居C标段工程进行司法鉴定，出具川鼎鑫（建）鉴字（2014）012号鉴定报告，鉴定意见为：“根据送鉴的鉴定资料、现场勘测记录等，并结合该工程的实际，经过必要的鉴定程序，计算出芙蓉雅居（一期）C标段建设工程价款总造价为20446731元。”新**司对该鉴定意见提出异议，并提供第三方的外墙保温结算资料（川**基审字（2011）第706号）。四川鼎**有限公司提出，因双方在鉴定机构出具正式报告前均未提供外墙保温施工图及外墙保温工程量等相关资料，现根据“川**基审字（2011）第706号”外墙保温结算资料计算外墙保温工程量及外墙抹灰工程量，芙蓉雅居（一期）C标段建设工程价款总造价20430710元，比原鉴定结论减少16021元。同时四川鼎**有限公司针对新**司的其他异议给予回复。亚**司对该回复予以认可。

原审法院认定上述事实采信了如下证据：《建设工程施工合同》及《补充协议》、《工作函》、《付款凭证》、《建设工程造价结算书》、《竣工验收结算资料》、双方往来函件、《房屋所有权证》、《房屋面积测绘报告》、《司法鉴定报告书》及回复、庭审笔录以及双方当事人的陈述。

原审法院认为，亚**司、新和公司之间签订《建设工程施工合同》及其《补充协议》，由亚**司承包新和公司开发的新和.芙蓉雅居C标段的土建、安装及装饰部分的施工，上述合同是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。

在合同履行过程中，新和公司于2009年4月18日给亚**司发出《工作函》，提出按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，结合相关政策性文件按实调整费用进行结算，工程量以实际完成的工程量（包括设计变更等）为结算依据。亚**司对此没有异议，应当视为双方对工程的结算进行重新约定，该约定对双方具有约束力。亚**司、新和公司双方虽然于2010年12月达成的《建设工程造价结算书》，明确工程规模为20414.68平方米，工程造价20111497.12元，但该结算书仅是为办理产权证而签订，并非双方真实的结算依据，不能作为本案双方工程的最终结算依据。

本案工程竣工后亚**司向新**司提交其结算资料，新**司没有按约定在二个月内审定完毕工程结算，双方最终未能办理工程结算。诉讼期间，亚**司申请，法院委托司法鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，工程总造价为20430710元，该鉴定结论原审法院予以采信，作为本案双方工程的结算依据。根据《补充协议》约定，亚**司应当给予新**司优惠工程款2%即408614.2元后，故新**司应付工程总价款为20022095.8元。根据合同约定，工程保修金中尚有10%未到期，故还应扣减质量保修金60066.3元（20022095.8元×3%×10%）。新**司已支付亚**司1840万元，故还应再支付亚**司1562029.5元。

根据《建设工程施工合同》和2009年4月18日《工作函》约定，工程竣工验收合格后，新和公司在收**公司结算资料后和审计单位在二个月内审定完毕工程结算后15个工作日付清工程余款。因新和公司未履行该义务，致使工程一直未能结算，亚**司不能收到工程尾款。从工程竣工验收备案资料反映，亚**司应当已于2010年12月10日向新和公司提交了结算资料，新和公司应当在2011年2月10日审定完毕工程结算后15个工作日即2011年3月4日前付清工程余款。因新和公司未支付，故亚**司要求新和公司按银行同期贷款利率支付逾期付款的资金利息符合法律规定，利息从2011年3月4日起算较为适宜。

《工作函》还约定，亚**司应当承担审减金额超过承包人送审金额5%以上（不含5%）部分的审核费用及审增部分审核费用（按审增减金额的3%计取效益审计费），亚**司送审金额22620759元，司法鉴定审定的20430710元，审减金额超过送审金额5%以上部分为1059011元，亚**司应承担该金额的审核费用，即31770元（1059011元×3%）。故司法鉴定费409172元中亚**司承担31770元，新**司承担377402元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，原审法院判决：一、新**司应于判决书生效之日起十五日内支付亚**司工程款1562029.5元，并按中**银行公布的同期同档贷款基准利率支付资金利息，从2011年3月4日计算至判决生效之日。二、驳回亚**司其他诉讼请求。新**司如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费26184元，司法鉴定费409172元，合计435356元，由亚**司负担37981元，新**司负担397375元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告新**司不服，向本院提起上诉称：1、本案中，根据2008年10月24日双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，工程费按800元／平方米包干，案涉工程的竣工面积为20414.68平方米，因此工程造价应为1600.51万元。原审法院未认可双方的上述约定，却另行委托鉴定机构对案涉工程造价进行重新鉴定，该鉴定结论不能约束双方。退一步讲，即使是按照双方于2010年12月达成的《建设工程造价结算书》，工程造价也仅为20111497.12元，该结算书由双方报送建设主管部门备案，且亚**司亦以此作为起诉时的依据，应当视为双方对该结算书予以认可。双方对案涉工程造价结算有明确约定，原审法院未采信双方之间的约定，而是委托司法鉴定机构重新对工程造价进行鉴定，致使认定事实错误。2、根据双方的约定，亚**司应先向新**司提交完整的竣工资料，新**司与审计单位才能对案涉工程结算进行审计。而案涉工程结算未审计的原因在于亚**司未按约履行提交资料的义务，新**司有权依据合同法第67条的规定，行使先履行抗辩权暂不支付剩余工程款。原审法院认定新**司存在违约行为，属适用法律不当。请求撤销原判，依法改判驳回亚**司的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人亚**司答辩称，1、双方就案涉工程没有办理结算，2010年12月的《建设工程造价结算书》是为配合新和公司办理案涉工程的房屋产权证，并非双方之间的真实结算。亚**司在原审审理中，曾提出同意以该结算书作为双方结算的依据，但新和公司不同意，亚**司因此才申请对工程造价进行司法鉴定，新和公司的该上诉理由完全是出尔反尔。2、案涉工程已进行竣工验收备案且取得了产权证，能够证明亚**司已将全部资料提交完毕，新和公司逾期支付工程款的行为构成违约。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。

本院另查明，1、二审中，双方一致确认，双方就案涉工程未进行结算；

2、原审审理中，新和公司对收到亚**司单方制作的结算书事实不持异议，但明确表示不认可该结算书；新和公司还明确，2010年12月10日签署的《建设工程造价结算书》并非双方的真实结算依据，而是为配合新和公司办理新和.芙蓉雅居C标段的房屋产权证。

3、二审中，新和公司对《鉴定报告》的真实性和合法性提出异议，理由是：其在原审审理中针对《鉴定报告》提出了书面意见，但鉴定机构仅对此作出单方回复，并未经过庭审质证。

经查，双方在原审审理中，针对《鉴定报告》均未向原审法院申请鉴定机构人员出庭接受质询。

4、2014年6月16日，四川鼎**有限公司向双方出具了初步鉴定意见征询单，双方均回复了异议。针对双方提出的异议，四川鼎**有限公司在《鉴定报告》第十部分“需说明的情况”予以了回答。

本院认定上述事实，依法采信了2013年10月31日的原审法院调查笔录、《鉴定报告》及双方当事人的陈述。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审法院委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行审计鉴定是否正确，《鉴定报告》应否作为证据采信；二、原审法院判决新和公司于2011年3月4日起支付利息是否适当。

关于第一个争议焦点，本案中，亚**司虽然向新和公司提交了结算书，由于新和公司未予以确认，故亚**司单方制作的结算书不能作为认定案涉工程造价的依据。而根据庭审已查明的事实，双方虽于2010年12月10日签署《建设工程造价结算书》，但该结算书并非双方真实的结算意思表示，亦不能作为确定案涉工程造价的依据。由于双方对案涉工程未进行结算，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，亚**司作为案涉工程的施工方，对案涉工程的工程造价负有举证责任。原审审理中，亚**司提出鉴定申请，原审法院依法委托四川鼎**有限公司对案涉的新和.芙蓉雅居（一期）C标段建设工程造价进行鉴定，并无不当。

四川鼎**有限公司及其鉴定人员具备工程造价鉴定的资质，其在接受原审法院委托后作出的《鉴定报告》，程序合法，应当予以采信。新**司虽然对《鉴定报告》的真实性和合法性提出异议，但未提供相反证据予以反驳，其异议理由不成立，本院不予支持。根据案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，原判认定新**司尚欠亚**司工程款1562029.5元正确，本院对此予以维持。

关于第二个争议焦点，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。”本案中，根据双方在《建设工程施工合同》及2009年4月18日的《工作函》中的约定，工程竣工后三十日内，承包人将工程结算书送达发包人，发包人在收齐承包人结算资料后和审计单位在两个月内审定完毕工程结算，并在结算审核完毕后15个工作日内应向亚**司支付工程结算价97%的工程款。新**司虽上诉主张，其未能按约审定工程款的原因在于亚**司未提交完整的结算资料，但是，根据庭审已查明的事实，案涉工程竣工验收备案时间为2010年12月20日，根据建筑行业办理工程竣工验收备案的常识，亚**司应在工程竣工备案之前已向新**司交齐相关结算资料。原审法院据此认定新**司应自2011年3月4日起向亚**司支付逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。

综上，新和公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费26184元，由上诉人成**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日