四川省华**司鸿福分公司与四川**筑公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人四川省**有限公司鸿福分公司（以下简称鸿福公司）因与被申请人四川**筑公司（以下简称营山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2011）南**终字第1078号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

鸿**司申请再审称：（一）二审判决认定鸿**司支付工程款违约，缺乏证据证明。1.施工合同约定的是两栋楼的拨款，当施工内容减少一栋后，拨款应减少一半。至一审法庭辩论时内墙抹灰仍未结束，鸿**司应付工程款仅为123万元（含保证金10万元），还应扣减基础部分虚报工程量价款、罚金2万元和二楼玻璃不合格应返工重做的价款。鸿**司实际付款已超过235万元，没有违约。2.营**公司在基础部分施工完成后不久，西南交**测中心2007年5月8日出具的《检测报告》证实其有偷工减料、弄虚作假的事实，鸿**司为作调查而影响了拨款。**筑公司使用不合法的收据，鸿**司有权行使先履行抗辩权。（二）营**公司应当承担违约责任。本工程是旧城改造工程，施工许可证尚未办理工程已动工。二审判决错将施工许可证上的时间认定为开工时间，西南交**测中心出具桩基《检测报告》的时间足以证明。二审判决错误认定施工合同没有约定逾期竣工的违约责任。**筑公司未完成约定的施工内容，也没有提交结算资料，不符合结算条件，鸿**司无结算违约的事实。（三）营**公司未按设计要求安装二层临街面钢化玻璃。鸿**司为了减少损失，另请他人完成未完工程后（二楼玻璃窗未动）进行使用，不属于擅自使用。二审判决错误以营**公司擅自使用为由将不合格工程认定为合格，多计工程款。（四）鉴定书错误将层高变化均认定为0.3米，鉴定机构未更正或作出补充鉴定。（五）二审判决认定营**公司重复出据以及鸿**司多计算16万元已付工程款，证据不足。（六）基础部分偷工减料、弄虚作假，营**公司签字认可的2万元违约金应从工程款中扣除。鸿**司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

营**公司提交意见称：案涉工程实际使用已六、七年，无安全问题。对方如对鉴定结论不服可以申请重新鉴定。鸿福公司未按期支付工程款和返还保证金，应当承担违约责任。请求驳回鸿福公司的再审申请。

本院认为

本院认为：（一）关于鸿**司是否按约支付工程款的问题。按照鸿**司与营**公司签订的《建设工程施工合同》第47条“补充条款”约定，“…工程建至二楼现浇浇筑完毕时，甲方（即鸿**司）付款给乙方（即营**公司）70万元；工程建至四楼盖板时，甲方给付乙方60万元；工程至六楼盖板完，甲方给付乙方30万元；工程建至顶楼盖板完，甲方给付乙方40万元，并支付基础超深及钢筋超用款。主体完工后，退还乙方履约金10万元。内墙抹灰结束，甲方付给乙方30万元；竣工验收后，交付使用前，甲方给付乙方25万元；双方在15日内组织决算，除2%保修金外，工程余额在半年内付清，保修金1年后退还。以上拨款系三号楼，四号楼按三号楼的面积比例工程进度拨款；…⑤甲方向乙方拨付工程款时间，每次付款不得超过10天，否则视为甲方违约，按违约处理；⑥工程竣工交付时，甲方付给乙方的工程款必须达到工程总造价的90%…”。首先，合同明确约定了工程款付款进度系针对三号楼，鸿**司关于应减半计算拨款数额的主张，缺乏事实依据。其次，根据一、二审查明事实，2007年8月15日营**公司完成主体二层楼盖板工程的施工任务，而2007年7月27日至8月21日期间鸿**司仅支付工程款229026元；2007年11月8日主体四层楼盖板工程的施工任务完成，2007年8月30日至11月10日期间鸿**司支付工程款890828元；2007年12月2日主体六层楼盖板工程的施工任务完成，但2007年11月23日至2007年12月10日期间鸿**司支付工程款185000元。仅从上述阶段的付款情况便足以看出，鸿**司并未完全按照约定履行相应的支付工程款义务，因此，二审判决认定鸿**司的行为构成违约并应承担相应的违约责任，并无不当。

（二）关于鸿**司是否有先履行抗辩权的问题。如前所述，按照双方约定，鸿**司支付第一批工程进度款70万元的期限应为营**公司完成二楼现浇浇筑后10日内。事实上，营**公司于2007年8月15日完成了主体二层楼盖板工程，而鸿**司提交的西南交**测中心《检测报告》的出具时间为2007年5月8日，此时鸿**司支付第一批工程进度款的前提条件尚未成就，鸿**司也未提供证据证明该问题影响到案涉工程的最终质量及竣工验收，故鸿**司以该报告为由主张其应享有先履行抗辩权的再审理由不能成立。其次，鸿**司也无充分证据证明系营**公司未提供结算资料的原因导致鸿**司无法结算，而案涉工程已于2008年7月9日通过竣工验收，二审判决已按照鉴定结论从工程总价款中调减了92103.99元少量未完工程量，该数额远低于一审判决认定鸿**司欠付60余万元的工程款；同时，营**公司收到鸿**司支付的工程款后应开具相应的正式发票，也系其附随义务。因此，按照权利义务相一致和诚实信用的民法原则和精神，鸿**司也不应以此主张享有先履行抗辩权而拒付剩余的工程款。

（三）关于营**公司是否违约的问题。鸿**司认为营**公司上报监理公司并经批准的开工日期2006年12月15日。2007年10月22日双方签订《补充协议书》时，距鸿**司主张的开工日期已经超过9个月，但鸿**司并未提出营**公司违反了约定工期，反而在该协议书中约定“因多种因素导致工程进度缓慢，甲方（鸿**司）已将4号楼图纸变更为与5号楼地下室为一个整体等因素…”，故无法将工期延长问题完全归咎于营**公司。另外，二审判决也已认定案涉工程未在约定的工期内竣工这一基本事实，但由于鸿**司未完全按约定的支付金额和期限支付工程进度款，客观上会影响工程的如期推进，二审法院遂判令营**公司无需承担逾期竣工违约责任，并无不当。

（四）关于二层玻璃幕墙的问题。双方所履行的建设工程施工图反映为小格窗，文字说明中为玻璃为透明白玻，除标明外玻璃为5mm厚；所有大于1.5平方米的门、窗玻璃均采用安全玻璃。虽然营**公司在施工过程中安装为大玻璃窗，但案涉工程在2008年7月9日通过竣工验收时，鸿福公司并未提出玻璃幕墙不合格的质量抗辩，且鸿福公司事后已实际使用二层建筑，故二审判决未支持鸿福公司关于从工程总造价中扣减玻璃造价的主张，并无不当。

（五）关于鉴定结论是否采信错误的问题。经查，四川建**限公司川建业咨询（2009）字第10-174号《司法鉴定书》的鉴定意见为：“…建筑层高增加。建筑物层高现场实际高度比施工图纸高度高出300mm左右，这部分工程造价为：43941.23元…”。以相对简略的文字归纳总结现场勘查情况，符合通常的表达习惯，且鸿福公司也未举证证明增加层高部分的工程造价鉴定数额确实有误，故不能据此认为二审判决错误采信了鉴定结论。

（六）关于16万工程款是否重复计算的问题。首先，双方争议的16万工程款收条（编号为0026272）载明的开具时间为2008年1月29日，但从前后一段时间其他无争议的收据来看，2008年1月17日营**公司收款2万元的收据编号为0026261，2008年1月18日收款1万元和4万元的收据编号分别为0026262和0026263，2008年1月30日收款21万元的收据编号为0026265，争议的16万收据编号与上述收据并不相临，其实际开具时间存疑。其次，营**公司在询问中出示的同一本收据存根联原件显示，在争议收条存根联之前编号为0026271的收据，其内容和日期与争议收条基本一致，不同之处在于增加了“作废”和“此票据于2008年8月12日晚在郑总家换据”的字样，故该作废收据不应是营**公司另行单独购买并编排号码后制作。再次，营**公司事后发现鸿福公司以撕碎的16万元白条再次换成正式收据后，随即于2008年9月2日通过特快专递向鸿福公司寄去了《鸿福小区3号楼工程款对账情况说明》，对重复计算16万元款项进行了详细的说明。因此，上述证据可以相互印证营**公司主张的16万元工程款收据形成过程。另外，再从收据载明金额的支付构成情况来看，鸿福公司认为2008年1月29日的16万元收据包括了2008年1月28日现金支付5万元和转账支付6万元，以及1月29日转账支付5万元，而2008年1月30日的21万元收据上的工程款则全部以现金方式支付。对此，鸿福公司在一审中提供了《关于支付21万元工程款资金来源的进一步说明》，表示该21万元包括鸿福公司郑**2008年1月29日从存折上取现以便第二天支付工程款的4万元、1月30日从存折上取现5万元，1月30日收取张*平房款5万元及收取谢**购房欠款5.9万元，另1.1万元为库存现金。在申请再审阶段的询问中，鸿福公司代理人再次陈述了资金来源，但未提及库存现金，并增加了收取郑俊2万元的内容，认为一共收取21.9万元现金，支付营**公司杨鲤百21万元。鸿福公司的前后陈述并不完全一致，而且其向谢**出具的收据内容为“2008年1月26日收到谢**购房款12万元”，如果当日未收到足额款项，鸿福公司没有理由提前出具已经收取全款的收据；鸿福公司提交的存折明细上虽有1月26日转存6.1万元的记载，但无从反映转入方为何者，更无法证明剩余的5.9万元系1月30日以现金方式向谢**收取。此外，1月29日鸿福公司既已转账支付5万元，又于当日再次支取4万元留待第二日现金支付而不采用直接转账的形式，也有不合情理之处。所以，二审法院综合双方的陈述和证据，认定争议收条载明的16万元为重复计算，并无不当。

（七）关于鸿福公司主张的2万元违约金是否应从工程款中扣除的问题。2007年9月27日的《3号楼基础工程备案书》第2条虽约定“鉴于施工单位在实施中存在部分不足，决定处以贰万元罚金，给予教训”，但案涉工程已竣工验收合格，鸿福公司并无充分证据证明营**公司在基础工程施工过程中存在着影响工程质量的违约行为。此外，二审判决在维持一审判决驳回营**公司要求支付工程款利息的反诉请求的基础上，将鸿福公司应当支付的违约金数额酌情调减至5万元，已充分考虑了本案工程的施工及付款的实际情况，较为合理地权衡了双方的权利义务关系。故鸿福公司的该项再审理由亦不能成立。

综上，鸿福公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回四川省**有限公司鸿福分公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日