成都明**限公司与四川拓飞节能工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**理有限公司（以下简称明月公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称拓飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2012）温江民初字第1590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年4月9日，四川金**限公司（2009年11月19日更名为拓**司）与明月公司签订成**会馆空调施工工程合同，约定由拓**司为明月公司温江区和郫县安靖的会馆安装中央空调。承包方式为总包干，合同价款为2580000元，质保期为2年，扣除5%的保修金，在质保期内没有任何质量问题，保修金于工程竣工2年后3天内全部无息退还。2008年6月30日，明月公司向拓**司致函，要求拓**司尽快完成空调安装工程。2008年8月1日，成都**容环卫局向明月公司发出通知，载明明月公司因实施水源热泵系统项目将损失部分城市绿化带，根据相关规定，通知明月公司缴纳绿化费3010元。2008年9月22日，严学出具收条，载明收到明月会馆翠柳路埋设热水管，开挖、恢复人工及材料费12000元。2008年11月21日，拓**司向明月公司移交温江店中央空调工程的相关设备。2009年2月27日，拓**司向明月公司移交郫县安靖店中央空调工程的相关设备。明月公司向拓**司支付工程款2580000元。2009年9月9日、11月27日，拓**司向明月公司提交增加工程量的结算书一本和竣工图16张。庭审中，拓**司申请对本案是否存在新增工程，如果存在新增工程，则工程造价为多少进行司法鉴定。2013年7月2日，四川省**理有限公司作出鉴定结论：1、拓**司承建的工程中存在新增工程；2、新增工程的造价：温江店1-5项：1643元；1-5项以外：340241元；安靖店：296976元。拓**司认为鉴定报告中遗漏了部分工程量，要求补充鉴定。四川省**理有限公司鉴定人员出庭做出说明：拓**司提出的未计算的遗漏工程中1-5项因没有相关资料故没有计入新增工程量中，6-8项属于室外工程，不是空调安装的工程，故未计入工程量中。拓**司支付鉴定费30000元。

2012年6月27日，拓**司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、明月公司向拓**司支付安装空调款项791616.76元及利息（自2009年11月9日按贷款利率7.05%计算至支付之日）；二、明月公司向拓**司支付垫付款项17746元；三、诉讼费由明月公司承担。

原审法院认定以上事实，有拓飞公司、明月公司及鉴定人员的陈述、双方的工商登记信息、施工合同、售后服务记录、收据、造价结算书、特快专递信息单、说明、施工许可证、工程设计图、移交清单、鉴定报告等证据予以证明。

一审法院认为

原审法院认为，四川省**理有限公司出具的鉴定结论为拓飞公司承建的工程中存在新增工程，新增工程总造价为638860元（1643元＋340241元＋296976元），故明月公司应当向拓飞公司支付该新增工程价款。拓飞公司所称鉴定报告中遗漏的工程中，因拓飞公司未在法定举证期限内提供相应证据，且部分不属于新增工程范围，原审法院不予支持。关于应付工程款的利息，因拓飞公司、明月公司在施工合同中对于新增工程并无约定，拓飞公司向明月公司交付工程后也并未进行竣工验收。拓飞公司、明月公司始终对该项目是否存在新增工程和款项总额存在争议，故对拓飞公司请求对新增工程的价款利息以拓飞公司起诉之日2012年6月27起算为宜，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至明月公司全部支付完毕为止。

关于拓飞公司诉请明月公司支付的垫付款项2740元，虽然成都市温江区市容环卫局向明月公司发出过通知，要求明月公司支付相关款项，但拓飞公司未出具其支付了该款项的发票等依据，无法证实拓飞公司支付了相关款项，原审法院不予支持。关于拓飞公司诉请明月公司支付垫付给严学的12000元，因拓飞公司未能举证证实严学的身份，原审法院无法核实其真实性，故不予支持，拓飞公司可另行主张权利。明月公司垫支的设计费用3000元，因未能提供证据，原审法院不予支持。据此，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、明月公司于判决生效之日起十五日内向拓飞公司支付工程款638860元及利息（该利息自2012年6月27起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至明月公司全部支付完毕为止）；二、驳回拓飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为6745元，鉴定费30000元，由拓飞公司承担12745元，明月公司承担24000元（此费**公司已垫付，明月公司在判决书生效之日起十五日内支付拓飞公司）。

上诉人诉称

宣判后，明月公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、原审法院已认定双方当事人在合同中对新增工程并无约定，既无新增工程之约定，就不存在新增工程款；二、拓飞公司并未提供证据证明合同包干范围外新安装了空调的事实，也未证明其进行了合同包干范围外的其他工程施工，事实上，拓飞公司是将本属于包干范围内的两项工程（空调机和地源热泵水井）向明月公司重复主张权利；三、明月公司派往施工现场管理工地的李**接收拓飞公司提交新增工程量清单、结算书的行为不能视为明月公司认可存在新增工程；四、明月公司认为不存在新增工程，原审无进行鉴定的必要，对鉴定报告不予认可；五、原审法院适用法律不当，本案案由应为空调安装合同纠纷，不应定性为建设工程施工合同纠纷。请求撤销原判，改判驳回拓飞公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

拓飞公司的主要答辩意见是：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与一审查明的事实一致。双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院认为

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、是否存在新增工程；二、如果存在新增工程，原审认定的新增工程价款金额是否正确。

关于是否存在新增工程的问题，本院认为，本案现有证据足以证明存在新增工程：1、拓**司提供的建设工程造价预算书（工程名称：明月会馆温江店合同外新增工程量），杜**在该预算书上签字确认“工程项目属实”，而根据明**司出具的《致四川金**限公司的函》所载的内容，杜**是明**司委托的明月会馆（温江馆、安**）的监理人，杜**的签字能够证明存在新增工程的事实；2、拓**司提供的明月安靖店空调设备实物移交单，该移交单有明**司认可的工作人员龙*祥和李**代表明**司签字，从移交单上“二、二层空调按原图安装。增加吧台处盘管500#1台。财物室增加盘管500#1台……三、三层空调按原图安装。增加吧台处盘管500#1台，增加原储物间盘管1台500#……”的描述，可以印证存在新增工程的事实。明**司关于不存在新增工程的上诉理由与事实不符，本院不予支持。

关于新增工程的造价问题，虽然明月公司表示不认可鉴定结论，但其不能证明鉴定结论存在最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的四种情形，故原审法院对鉴定结论予以采信并无不当。但根据鉴定结论中“计算方法及说明”一栏的内容，新增工程的造价中温江店1-5项未见实物，需待查勘现场后才能予以确认，在本案现有证据不能证明对该五项已进行确认的情况下，温江店1-5项的价格1643元应从新增工程的造价中予以扣除，原审法院将该5项（1643元）计算为新增工程造价的做法不当，本院予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市温江区人民法院（2012）温江民初字第1590号民事判决的第二项，即驳回四川拓**限公司的其他诉讼请求；

二、变更成都市温江区人民法院（2012）温江民初字第1590号民事判决的第一项“成都明**限公司于判决生效之日起十五日内向四川拓**限公司支付工程款638860元及利息（该利息自2012年6月27起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至成都明**限公司全部支付完毕为止）”为“成都明**限公司于判决生效之日起十五日内向四川拓**限公司支付工程款637217元及利息（该利息自2012年6月27起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至成都明**限公司全部支付完毕为止）”。

一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费13490元，由上诉人**理有限公司负担13455元，由被上诉人**有限公司负担35元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十六日